Staten vs Staten i anskaffelsessaker, ber om en advarende pekefinger

(En Anbud365-kommentar) For annen gang på kort tid trekker Staten Staten for retten for Kofa-avgjørelser. Nå er det Utenriksdepartementet, i kjølvannet av Politidirektoratet. Kofa er på tiltalebenken. Kostnadene til gildet bæres av fellesskapet, av skattebetalerne, og om viktig rettspraksis får ytterligere klarhet ved dette, kan det reises tvil om. Det er vel ikke det man er på jakt etter, egentlig. Kanskje de i stedet burde betalt sitt ilagte gebyr. Da ville det jo vært et nullsumsystem – inn og ut av statskassen. Vi frykter for en presedens, og ber om at det reises en advarende pekefinger. Samtidig kan situasjonen gi næringsministeren anledning til å se litt nærmere på Kofas sammensetning. Der kan praksis forankres bedre i innkjøpsvirkeligheten.

Utenriksdepartementet (UD) står på for å slippe å betale et overtredelsesgebyr som Kofa har ilagt som følge av en ulovlig direkteanskaffelse. Da Kofa i begynnelsen av sin behandling av denne saken ville rådspørre EFTA-domstolen om en vurdering, reiste Utenriksdepartementet spørsmål om det er innenfor regelverket at domstolen besvarer spørsmål fra en nasjonal klagenemnd. Men domstolen svarte Kofa likevel. Nå tar departementet Kofa for retten fordi de ikke liker at Kofa slo fast at UDs handlemåte var grovt uaktsom.

Utenriksdepartementet er i sin fulle rett. Det fremgår av Kofa-forskriften. Kanskje resultatet blir en hjelp for Kofa til å definere terskel for grovt uaktsomt. Kanskje.

Men det er andre sider ved dette at Staten går til rettssak mot seg selv. Nylig vant Politidirektoratet frem i tingretten i en sak som gjaldt en gebyrsak de var ilagt av Kofa. Forhåpentligvis noe læring for Kofas dyktige advokater og jurister. Og kanskje også et bidrag til enda mer kvalitet i klagenemndas avgjørelser.

Rettsliggjøring

Men det ligger et element av rettsliggjøring i dette. Det koster å gå til domstolen. Da Kofa ikke lenger skulle ha anledning til å ilegge gebyr for ulovlige direkteanskaffelser, stoppet flommen av klager på slike overtredelser. Neppe fordi man plutselig ble lovlydig der ute, men fordi kostnadene ved å bruke domstolene var for store for leverandørene – det private næringslivet, som måtte ta penger fra egen lomme.

Det er skattebetalernes – felleskapets – midler som benyttes når Staten går til sak mot Staten.  Det kommer stadig klager over hvor belastet rettsapparatet er, og det er et spørsmål om vi står overfor en praksis som får presedens. Særlig om Utenriksdepartementet skulle vinne.  Et interessant poeng som hører med her, er at dersom departementet hadde betalt sitt gebyr, hadde de gjort det med midler fra statskassen – til statskassen. Et nullsumspill. Ved å gå til rettssak forholder det seg ikke helt slik. Spørsmålet er hvilke advokater som benyttes – husadvokater, fra Regjeringsadvokatene eller private. De to førstnevnte trekker av det statlige lønnsbudsjettet, det sistnevnte koster mye og belaster statskassen.

Økte transaksjonskostnader

Med bekymret mine registrerer vi i Norge at vi har de nest høyeste transaksjonskostnadene i Europa. Rettsliggjøring, slik vi står overfor her, er et godt bidrag til å øke disse ytterligere, spesielt om flere øyner en mulighet til å forfølge Kofa i rettsvesenet. Det er hele tiden snakk om forenkling og effektivisering. Staten vs Staten i domstolene kan neppe betraktes om å være i pakt med denne myndighetenes signal.

I lys av dette virker det merkelig at statlige virksomheter trekker Kofa for retten. Rett nok har Kofa en fri stilling, men kostnadene til Kofa skaffes fra statskassen. Og spørsmålet er om det er klarhet i rettspraksis på området departementet er på jakt etter. Hadde de trukket Kofa for retten også om de hadde vunnet saken i Kofa? Ville de da vært på jakt etter mer klarhet? Er det en prinsipiell side i saken?

Vi minnes i denne forbindelse også Riksrevisjonens refs av det samme departementets innkjøpspraksis for noen år siden.

Ikke effektiv bruk

Det som skjer når anskaffelsesområdet rettsliggjøres, kan tolkes som at det er samfunnstjenlig at alle sider av anskaffelsen belyses og feil rettes. Det kan imidlertid ikke tolkes som en effektiv bruk av samfunnets ressurser. Det brukes allerede stadig mer av samfunnets ressurser, for ikke å si fellesskapets til å byråkratisere anskaffelsesområdet. Det ble for noen år tilbake etablert et forenklingsutvalg som skulle forenkle lov og forskrift. Minner om det.

Men hva skal så en offentlig virksomhet gjøre dersom man ikke tror Kofa gjør rett? Rettsapparatet er svaret i dag. En tilsynsmyndighet, f.eks. i regi av Konkurransetilsynet, kunne kanskje grepet tak i saken, kanskje ikke som ankeinstans, men av egen interesse i fall det var et spørsmål av prinsipiell betydning.

Sammensetning av Kofa

Det har uten tvil vært en rekke saker i Kofa opp gjennom årene som Kofa har håndtert på en forsvarlig og god måte. Anbud365.no har en rekke ganger påpekt at offentlige anskaffelser er mer en jus og betydelig mer enn finjus. Vurderingene i Kofa har – og må selvfølgelig ha – solid juridisk forankring. Men det er innkjøperhverdagen, interaksjonen mellom to faglige miljøer (oppdragsgiver og leverandør) det dreier seg om. Den har ikke Kofa-kollegiet tilgang til under vurderingene, bare ved saker de tar utenom Kofa-virksomheten og hva de ellers hører og leser. Vi har for øvrig tidligere tatt tak i at Kofa-advokater også finnes i saker underveis eller i saker som er for Kofa. Det håper vi det blir tatt tak i. I regelverket står det riktignok noe om habilitetsvurdering, men det er åpenbart ikke nok.

Nytten av å ha med seg den praktiske innkjøpshverdagen i sine vurderinger kan være verdifull for Kofa som underlag for konklusjonene. En innkjøpsfaglig vurdering kan utvilsomt bidra til økt klokskap – trolig i større grad enn en rettsliggjøring av typen Staten vs Staten, m.a.o. mer kvalitet for pengene. Grovt uaktsomt er et begrep man finner i mange sakskomplekser. Begrepet må sees i en sammenheng, utfra en situasjon i en praktisk hverdag. I Kofa-sakene betyr det innkjøpshverdagen. Det er ikke noen i Kofa-systemet i dag som kan gi dagsfersk situasjonsrapport derfra basert på egne opplevde erfaringer, og da går man glipp av en viktig dimensjon.