Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig.
I dag: Trine Lise Fromreide, partner Simonsen Vogt Wiig
Praksis fra domstoler
- EFTA-domstolen (62023EJ0008)
«Rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen avsagt den 13. mai 2024 klargjør anvendelsen av direktiv 2014/23/EU om tjenestekonsesjonskontrakter knyttet til enerett for pengespill på hest. Domstolen fastslår at en tjenestekonsesjon krever en gjensidig bebyrdende kontrakt som er juridisk bindende og kan håndheves rettslig. Administrative tillatelser, som gir ensidig tillatelse uten gjensidige forpliktelser, faller utenfor direktivets omfang. Videre er statens disposisjon over overskudd eller organisasjonsstrukturen til den som har eneretten ikke avgjørende for klassifiseringen som tjenestekonsesjon. Uttalelsen bidrar til å skille mellom kontrakter som krever anbud etter anskaffelsesregelverket og de som ikke gjør det, basert på en konkret vurdering av hver enkelt kontrakt.»
- EFTA-domstolen ga en rådgivende uttalelse som svar på spørsmål fra Oslo tingrett om når en tildeling av enerett til å tilby pengespill på hest, til en stiftelse som er organisert på liknende måte som Norsk Rikstoto, utgjør en tjenestekontrakt eter direktiv 2014/23/EU om tildeling av konsesjonskontrakter.
- Uttalelsen bidrar til å klargjøre hvilke kontrakter som faller inn under anskaffelsesregelverket (tjenestekonsesjonskontrakter) og hvilke som ikke gjør det (administrative tillatelser). Avgjørelsen om en kontrakt er underlagt anskaffelsesregelverket, krever en konkret vurdering:
– Tjenestekonsesjon: det må foreligge en gjensidig bebyrdende kontrakt mellom offentlige oppdragsgivere og markedsdeltakere. Kontrakten må være skriftlig, ytes mot vederlag, og ha tjenestekonsesjon som sitt formål. Denne typen kontrakt er juridisk bindende og kan håndheves rettslig.
– Administrative tillatelser: I motsetning til en gjensidig bebyrdende kontrakt, er administrative tillatelser ikke dekket av direktivet og innebærer en ensidig tillatelse til markedsdeltakere. De regulerer vilkårene for virksomheten og kan ikke håndheves rettslig. Markedsdeltakeren har frihet til å avslutte tjenesten.
– Skillet mellom tjenestekonsesjoner og administrative tillatelser: Domstolen understreker at ikrafttredelsen av direktivet ikke endrer det eksisterende skillet. Statens disposisjon over eventuelle overskudd eller organisasjonsstrukturen til den som er tildelt eneretten, er ikke avgjørende for om ordningen utgjør en tjenestekonsesjon.
- Gulating lagmannsrett (LG-2023-183837)
Saken gjaldt krav om Vibå Taxisentral SAs krav om erstatning mot Helse Stavanger HF. Grunnlaget for kravet var manglende avvisning av valgte leverandører som følge av oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Kvalifikasjonskravet var gjenstand for tolkning av KOFA i to tidligere saker (2021/807 og 2021/305). I begge sakene kom KOFA til at kvalifikasjonskravet vedrørende løyve for persontransport krevde at tilbyderne hadde det samme antallet løyver som kapasitetskravet i konkurransen. Lagmannsretten kom imidlertid til motsatt resultat, og mente det var tilstrekkelig å dokumentere ett løyve selv om de enkelte kontraktene forutsatte mer kapasitet enn bare én bil.
Lagmannsretten mente videre at valgte leverandører var kvalifisert basert på fremlagt dokumentasjon. For den ene valgte leverandøren ble dette blant annet begrunnet i at «forpliktelseserklæringer må kunne underforstås». For den andre valgte leverandøren var det tilstrekkelig at løyvenumre var oppgitt i tilbudet, selv om løyve ikke var fremlagt i tilbudet. Det ble vist til at «manglende kopi av ett drosjeløyve anses som en mindre feil», som verken utgjorde tilstrekkelig kvalifisert brudd eller medførte avvisningsplikt. Videre mente lagmannsretten det var av betydning at feilen «ville ha blitt rettet», og dermed ikke utgjorde et tilstrekkelig kvalifisert brudd.
SVW bistod Vibå Taxisentral i saken.
Praksis fra KOFA
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp og levering av lekeplassutstyr. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evaluering av valgte leverandørs tilbud under tildelingskriteriet miljø og bærekraft. Valgte leverandør hadde ikke levert slik dokumentasjon som var etterspurt og man kunne ikke levere alternativ dokumentasjon som ikke kunne sammenlignes med etterspurt dokumentasjon. Anførselen om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi det ikke tilfredsstilte kravspesifikasjonen om sikkerhet førte ikke frem. Bilder som leverandøren hadde lagt ved fremstod som illustrasjoner og ikke som dokumentasjon på oppfyllelse av kravet.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av en arbeidsbåt. Klagenemnda kom til at avlysningen av den første konkurransen om anskaffelsen var saklig. Dette fordi det var oppdaget krav som måtte stilles underveis i konkurransen som fikk betydning for hvem som kunne delta i anskaffelsen. Innklagede hadde brutt forskriften § 24-8 (2) bokstav b, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud i den andre konkurransen da den ikke innfridde absolutte krav. Klagers anførsler om ulovlig direkte anskaffelse og motstridende opplysninger om tildelingskriterienes vekt, førte ikke frem. Klagers øvrige anførsler ble ikke tatt stilling til.
Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av mobiltelefoner og tilhørende utstyr for samtlige av innklagedes virksomheter. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Nærmere bestemt anførte klager at valgte leverandør ikke hadde oppgitt reelle innkjøpspriser, subsidiært at tilbudet var taktisk priset i strid med forbudet i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4, ved ikke å håndtere svakhetene i prisskjemaet på en forsvarlig måte da svar fra leverandør ikke gav et forsvarlig grunnlag for å slå seg til ro med oppgitte priser. Nemnda hadde ikke tilstrekkelig grunnlag til å ta stilling til om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Klagers anførsel om at det forelå feil i evalueringen av tilbudene førte ikke frem.
Det var ikke holdepunkter for å si at oppdragsgiver ikke kunne konkludere med at det var valgte leverandør selv som hadde utført referanseprosjektene. Etter sekretariatets oppfatning har innklagede klart ikke gått utenfor de rettslige rammer konkurransegrunnlaget oppstiller ved å konkludere med at valgte leverandør var kvalifisert. Ettersom sekretariatet fant at klagen klart ikke kan føre frem, ble den avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9.
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av en lettriveentreprise. Klager anførte at kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet var ulovlig. Klager mente at kravet er ulovlig da det ikke angir hvilke konkrete forhold som skal til for å få konkursrating «B» eller bedre og det derfor ikke er objektivt og etterprøvbart. Kvalifikasjonskravet er dermed ikke objektivt eller etterprøvbart. Klagers anførsel førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av arbeidsmarkedstiltak for oppfølging av personer med behov for omfattende oppfølgingsbistand etter anskaffelsesforskriftens del IV. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildelingen. Begrunnelsen gav en vurdering av klagers opprinnelige tilbud opp mot valgte leverandørs reviderte tilbud, etter at forhandlinger er gjennomført. Det satt klager i stand til å vurdere om evalueringen er gjort i henhold til tildelingskriteriene. Klagers øvrige anførsler, om blant annet at innklagede ikke i tilstrekkelig grad hadde fastsatt rammene for gjennomføringen av anskaffelsen og at en av de valgte leverandørenes tilbud skulle vært avvist som unormalt lavt, førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av malerarbeider i forbindelse med restaurering av Stavanger domkirke. Klager anførte at innklagede har brutt forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter. Klager anførte videre at innklagedes mangelfulle oppfølging av krav om bruk av lærlinger utgjorde et brudd på regelverket. I prinsippet ville det ha vært tilstrekkelig å benytte lærling for en ubetydelig del av arbeidene for å oppfylle kravet og Klagenemnda kunne ikke se at manglende oppfølging og lemping av dette kravet kan klassifiseres som en vesentlig endring. Klagers anførsler førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en konkurranse om utarbeidelse av konkurransegrunnlag for ombygging/rehabilitering av Gimle flerbrukshall. Innklagede hadde ikke brutt regelverket ved å regne ut en gjennomsnittspris på forespurte fag ved evalueringen av pris. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet i loven § 4 ved evalueringen under tildelingskriteriet kompetanse og gjennomføringsplan, da det ikke var vist at kompetansen til de tilbudte ressursene var holdt opp mot rollene de var tiltenkt.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om bygging av ny gang- og sykkelvei langs Fv. 241, og sideforskyvning av deler av Fv. 241, i Ringerike kommune. Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør fra konkurransen grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om relevant erfaring. I lys av terskelen som er oppstilt, kunne det ikke være diskvalifiserende at prosjektene ikke gjelder like store veier med like mye trafikk, eller med helt lik verdi. Når det gjelder klagers anførsler om trafikkavvikling og arbeidsvarsling, viser klagenemnda til at kvalifikasjonskravet eksplisitt knytter seg til fagområdet «veibygging», og ikke stiller opp spesifikke krav til enkelte arbeidsoppgaver. Klagenemnda bemerker at erfaringen kan være både «relevant» og «tilstrekkelig» uten å være lik eller inneholde alle de samme arbeidsoppgavene som i gjeldende kontrakt.
Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for kjøp av drift og renhold av sentrumsområder og parkeringsanlegg i Bærum kommune. Klager fikk medhold i sin anførsel om at valgte leverandør skulle blitt avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Det var klagenemndas vurdering at valgte leverandør manglet erfaring med det som fremstår som en sentral del av anskaffelsen; feiing av veibane. Den erfaringen valgte leverandør har med feiing er dessuten så begrenset i omfang at den ikke oppfyller kravet til «god» erfaring. Ut ifra det samlede konkurransegrunnlaget er det klart at valgte leverandør måtte forstå at erfaring med feiing ville bli ansett nødvendig for å oppfylle kravet til «god erfaring fra tilsvarende oppdrag».
Klager anførte at leverandør burde vært avvist på grunn av at tilbudt oppdragsgiver ikke har mulighet til å inneha tiltenkt rolle. Dette ble ikke dokumentert og kunne klart ikke føre frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for kjøp av anskaffelsesfaglig bistand. Før tilbudsfristen var gått ut, rettet innklagede flere feil i konkurransegrunnlaget. Klager anførte at rettingen av disse feilene utgjorde en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget, og at det dermed forelå avlysningsplikt. Etter klagenemndas syn var ingen av de ovennevnte endringer/presiseringer – heller ikke i sum – en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Kontraktens omfang og innhold var den samme både før og etter endringene. Det er heller ikke endringer som har hatt relevans for inngivelsen av tilbud eller tilbudsutformingen. Det ble også anført at evalueringsmetoden var ulovlig. Rettingen av en uklarhet utgjorde ikke en endring av evalueringsmetode, men en presisering av hvilken evalueringsmetode som allerede var tiltenkt konkurransen.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for drift, vedlikehold og utskiftning av veilys. Klager fremmet en rekke anførsler knyttet til konkurransen, herunder brudd på begrunnelsesplikten, at innklagede ulovlig hadde vektlagt responstid under tildelingskriteriet «Løsningsforslag» og at kontrakten var vesentlig endret som følge av at valgte leverandør hadde tilbudt kortere responstid enn maksimal responstid i kontrakten. Klagenemnda viser til at ordlyden gav en øvre grense for responstid og at man ordlyden måtte tolkes slik at en kortere responstid enn 2 timer ville ha merverdi for innklagede og at kriteriet dermed åpnet for å vektlegge kortere responstid i evalueringen. At det var satt en maksimal responstid for hasteoppdrag var ikke til hinder for at en leverandør i konkurransen kan levere et forpliktende tilbud på en kortere responstid enn dette og kontrakten var ikke vesentlig endret. Klagers anførsel om brudd på begrunnelsesplikten førte frem da begrunnelsen ikke gjorde klager tilstrekkelig i stand til å vurdere det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriet, og dermed kontrollere om tildelingsbeslutningen er truffet i tråd med regelverket.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av prosjekteringstjenester til forprosjekt om ny barnehage. Klager anførte blant annet at innklagede ikke hadde rettslig grunnlag til å avvise dem fra konkurransen, og at innklagede ikke hadde anledning til å legge vekt på kompetanse innen andre fagområder enn arkitekttjenester. Det aktuelle kvalifikasjonskravet stilte krav om at leverandørene skulle «bemanne prosjektet med kvalifisert personell på minimum bachelor-nivå for alle fagområder som må til for å lage et komplett fagprosjekt». Kvalifikasjonskravet stilte krav om kvalifisert personell innen flere fagområder, og det måtte leveres CV for alle fagområdene som var nødvendig for å utføre prosjektet. Den aktuelle avtalen gjaldt prosjektering av en ny barnehage. Det måtte således være klart at det i et slikt oppdrag ikke bare kreves arkitekter, men også annet personell som for eksempel rådgivende ingeniør innen bygg, elektro og VVS. Klager hadde kun levert CV-er for tre arkitekter og en samfunnsøkonom og det var klart at dette ikke var tilstrekkelig til å oppfylle kvalifikasjonskravet. Klagers anførsler førte ikke frem.
Annet:
- Anskaffelsesutvalget – delutredning II
Den 16. mai la Anskaffelsesutvalget frem del II av sitt lovforslag om offentlige anskaffelser i NOU 2024:9 Ny lov om offentlige anskaffelser — Andre delutredning.
Bli den første til å kommentere på ""