I dag: Senioradvokat Nina Sørensen og fast advokat Anne Marie Skeie
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
Lagmannsrett
MSN Nord AS inngikk kontrakt med Forsvarsbygg om miljøsanering av en nedlagt skytebane etter en offentlig anbudskonkurranse. MSN ble senere avvist fra en annen anbudskonkurranse på grunn av alvorlig kontraktsbrudd, bl.a. ved brudd på varslingsplikten i NS 8405 og manglende kontroll med underleverandør.
MSN anførte at avvisningen var urettmessig og krevde erstatning iht. lov om offentlige anskaffelser § 10.
MSN var avvist på grunnlag av anskaffelsesforskriften § 9-5 (3) b), som gir oppdragsgiver rett til å avvise leverandører som «mangler den nødvendige integritet som kontraktspart, eller ikke kan forventes å gjennomføre kontrakten med tilfredsstillende kvalitet, på en hensiktsmessig og forsvarlig måte eller til rett tid.»
Lagmannsretten uttaler at bestemmelsen må tolkes innskrenkende og snevert slik at den «ikke åpner for avvisning på grunnlag av motvilje eller antipatier mot en leverandør». Lagmannsretten uttaler videre at oppdragsgiver må kunne vise til «objektive og konkrete bevis» for at leverandøren har begått så alvorlige feil eller kontraktsbrudd at det er egnet til å svekke eller så tvil om integriteten.
I denne saken kom lagmannsretten til at disse vilkårene for avvisning var oppfylt. Avvisningen var dermed rettmessig, og MSN hadde ikke hadde krav på erstatning.
Lagmannsretten uttaler også at eventuelt brudd på bestemmelsen i denne saken ikke ville medført erstatningsansvar for oppdragsgiver, fordi det ikke ville vært et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket.
Saken gjaldt spørsmål om Oslo kommune kunne reservere tjenestedelen av en konkurranse om drift av inntil 800 sykehjemsplasser for ideelle aktører, slik at kommersielle aktører var forhindret fra å delta i konkurransen.
Oslo tingrett forela saken for EFTA-domstolen, hvorpå EFTA-domstolen avga en rådgivende uttalelse.
Etter en gjennomgang av uttalelsen, EØS-avtalen, anskaffelsesdirektivet, og praksis fra EU- og EFTA-domstolen, kom lagmannsrettens flertall (i likhet med tingretten) til at reservasjon av konkurransen ikke oppfylte vilkårene i forskrift om offentlige anskaffelser § 30-2 a.
Flertallet fant at reservasjonen ikke var begrunnet i eller faktisk bidro til sosiale mål eller fellesskapets beste. Dermed var reservasjonen av konkurransen i strid med kravet til likebehandling etter EU-direktivet (2014/24/EU) og anskaffelsesforskriften.
_______________
Reservasjon av kontrakter for ideelle leverandører var tema i Anskaffelsespodden ep. 26: Anskaffelsespodden episode 26: Likebehandlingsprinsippet og ideelle – Anbud365
KOFA
Ålesund kommune (innklagede) inviterte fire leverandører til å inngi tilbud på ny sjøledning i Drevika etter forsyningsforskriften del I. Kontrakt ble tildelt klager, som hadde det eneste gjenstående tilbudet.
Like før kontraktsignering avlyste innklagede konkurransen, ettersom det allerede forelå rammeavtaler som gjaldt samme type oppdrag, og dermed kunne benyttes for å dekke oppdragsgivers behov.
Klager anførte at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.
Gjennomførende personell hos innklagede hadde en oppfatning om at anskaffelsen måtte konkurranseutsettes og klagenemnda fant det sannsynliggjort at konkurransen i denne saken dermed var gjennomført på reelle premisser. Når det så ble avklart at det forelå rammeavtaler som oppdragsgiver kunne benytte, bortfalt behovet for å gjennomføre konkurransen.
Etter nemndas syn måtte oppdragsgiver lovlig kunne avlyse konkurransen når behovet for anskaffelsen bortfalt. Innklagede hadde ikke brutt regelverket ved å avlyse konkurransen.
NRI innkjøpssamarbeid (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for asfaltarbeider. Klager anførte at tilbudsevalueringen var ulovlig, og at begrunnelsen for flere av underkriteriene var utilstrekkelig.
Nemnda kom til at innklagede ikke hadde foretatt en slik vurdering av innholdet i de tilbudte returordningene som konkurransegrunnlaget la opp til. Evalueringen av underkriteriet «returordninger» var dermed i strid med kravet til forutberegnelighet.
Klagers påstand om at begrunnelsen for evalueringen av kriteriet «responstid» ikke oppfylte forskriftens krav, ble tatt til følge av nemnda. Oppdragsgiver hadde ikke i tilstrekkelig grad gjort rede for de egenskaper og relative fordeler ved valgte leverandørs tilbud som førte til forskjellig uttelling.
Rogaland fylkeskommune (innklagede) gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for fv. 505 Frøyland bru med tilhørende infrastruktur, med tilstøtende kjøre-, sykkel- og gangveianlegg.
Klager anførte at evalueringen av tildelingskriteriet «Utslippsfri bygge- og anleggsplass» var ulovlig på grunn av en unødvendig avrunding i den matematiske formelen for utregningen av fratrekksverdien. Avrundingen hadde utvilsomt påvirket hvilken tilbyder som fikk lavest sum til evaluering. Klager ville ha fått lavest sum og vunnet konkurransen dersom avrundingen ikke hadde blitt foretatt.
Konkurransegrunnlaget sa ikke noe om avrunding, kun at den lineære skalaen 0 til 10 skulle benyttes. Slik evalueringsmodellen var beskrevet, var ikke den avrundingen som oppdragsgiver hadde foretatt utelukket.
Klagenemnda la vekt på at store deler av poengskalaen ble brukt, noe som talte for at evalueringsmodellen var egnet til å premiere relevante forskjeller i tilbudenes utslippsfrihet på byggeområdet og anleggsplassene. Nemnda uttalte at oppdragsgivere må gis et stort skjønn til å fastsette fratrekkverdien selv, så lenge det gjøres i tråd med føringene til konkurransegrunnlaget.
Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde handlet innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet ved bruk av avrundingen ifm. utregning av fratrekksverdi. Evalueringen og evalueringsmodellen ble ansett lovlig.
Stjørdal kommune (innklagede) gjennomførte en tilbudskonkurranse om brøyting og strøing av kommunal vei. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av «maskinførers erfaring».
Nemnda uttalte at det fremsto lite forutberegnelig at valgte leverandørs erfaring ble vurdert tilsvarende som klagers. Verken innklagedes begrunnelse eller etterfølgende forklaring viste at evalueringen var foretatt i tråd med føringene i konkurransegrunnlaget.
Klagenemnda kom til at innklagedes evaluering ikke var i tråd med kravet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.
Til klagers øvrige anførsler, uttalte klagenemnda at det i utgangspunktet er tilstrekkelig at en kontraktsforpliktelse er oppfylt på det tidspunkt partene «inngår kontrakten.»
Akershus, Buskerud og Østfold fylkeskommuner (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for blant annet montering av ekstrautstyr på kjøretøy. Klagers anførsel om at klager hadde fått for lav uttelling på to av tildelingskriteriene førte ikke frem.
Klagenemnda uttalte blant annet at formuleringen i vinnende leverandørs tilbud om at transportør som har EL-lastebiler «foretrekkes» kunne vektlegges positivt i evalueringen, selv om formuleringen ikke var forpliktende.
Sykehusinnkjøp HF (innklagede) gjennomførte en konkurranse om anskaffelse av blærescannere til helseforetakene Helse Sør-Øst og Helse Nord.
Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud. Avvisningen var begrunnet i at tilbudet inneholdt motstridende opplysninger om flere av kravene i kravspesifikasjonens. Det var blant annet ikke samsvar mellom beskrevne komponenter og mellom tilbudte priser.
Innklagede henvendte seg til klager for å avklare uklarheter, spesifikt om minstekrav nr. 103 var oppfylt eller ikke. Klager kom da med nye opplysninger om prisen inngitt under krav 103; opplysninger som oppdragsgiver ikke kunne kommet frem til ut fra det som allerede lå i tilbudet.
Klager opplyste i avklaringen at en av komponentene var priset for høyt, hvilket i realiteten innebar at det ble tilbudt en ny pris på dette produktet. Klagenemnda var enig med innklagede i at det ville være en forbedring av tilbudet å legge til grunn en rettet pris (4000 kroner mindre enn det som fremgikk av prisskjemaet).
Klagers tilbud avvek fra minstekrav nr. 103 ved at prisen for de tre enkeltkomponentene som inngikk i hovedproduktet hadde en annen totalpris enn hovedproduktet i prisskjemaet. Avviket ble ansett som vesentlig og det kunne ikke foretas en lovlig avklaring. Innklagede opptrådte dermed ikke i strid med anskaffelsesregelverket ved å avvise klagers tilbud.
Politiets Fellestjenester/Politiets IT-enhet (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av konsulenter til produktutvikling. Klager fremsatte en rekke anførsler, blant annet at kravet til konsulentformidlere under tildelingskriteriet «Kvalitet» ikke oppfylte klarhetskravet.
Det var uklart om konsulentformidlere skulle evalueres ut fra kompetanse for å sikre at anskaffelse av konsulenter ble gjort iht. til anskaffelsesregelverket. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriet «Kvalitet» dermed ikke var tilstrekkelig klart utformet. Feilen kunne ikke rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen.
De fire kommunene (innklagede) kunngjorde en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av kontormøbler. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen fordi det i tilbudet var oppgitt uriktig opplysninger og på grunn av forventet kontraktsbrudd.
Klagenemnda fant det ikke sannsynliggjort at innklagede hadde informasjon som tilsa at valgte leverandør hadde gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger på tidspunktet for tilbudsevalueringen. Dermed forelå det ikke avvisningsplikt etter anskaffelsesforskriften § 24-2 (3) bokstav g.
Om avvisningsretten i § 24-8 (2) bokstav e uttaler nemnda at det unntaksvis kan oppstilles en avvisningsplikt. Terskelen for å konstatere en slik plikt er høy. Terskelen for at oppdragsgiver skal ha en plikt til å undersøke opplysninger i leverandørenes tilbud i denne forbindelse er også høy.
Det forelå i denne saken ikke konkrete holdepunkter som ga oppdragsgiver spesiell foranledning til å kontrollere opplysninger i vinnende leverandørs tilbud. Nemnda kom til at det ikke kunne konstateres avvisningsplikt etter § 24-8 (2) bokstav e i dette tilfellet.
Klagers anførsel om brudd på prinsippet om etterprøvbarhet knyttet til manglende innsyn i valgte leverandørs tilbud førte frem.
Klager anførte at innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved kjøp av tjenester fra Time Energipark AS knyttet til planarbeid.
Klagenemnda kom til at de aktuelle utbetalingene var videreføring av tilskudd fra Rogaland fylkeskommune, og at forholdet ikke utgjorde en gjensidig bebyrdende avtale. Nemnda la til grunn at fylkeskommunen anså alle kostnadene å være omfattet av tilskuddsordningen, og verken innklagede eller Time Energipark AS mente at Time Energipark AS hadde et rettskrav mot innklagede på å få dekket kostnader utover tilskuddsordningen.
Forholdet var dermed ikke omfattet av anskaffelsesregelverket. Klagers anførsel om at innklagede hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse førte ikke frem.
Sykehusinnkjøp HF (innklagede) inngikk en kontrakt om leasing av to operasjonsroboter, og benyttet prosedyren konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Dette ble hjemlet i anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b nr. 2, som tillater denne prosedyren dersom konkurranse er umulig av tekniske årsaker.
Klager anførte at vilkårene for å benytte unntaket ikke var oppfylt, konkurranse var mulig, og at kontraktsinngåelsen innebar en ulovlig direkte anskaffelse. Videre ble det anført at innklagede hadde tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør og at et av medlemmene i prosjektgruppen var inhabil til å delta i arbeidet med anskaffelsen, da vedkommende tidligere hadde hatt betalte oppdrag i privat regi på vegne av valgte leverandør.
Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Det ble vist til at det foreligger en høy terskel for å anse en konkurranse som «umulig», men slik saken var opplyst, fremstod innklagedes vurderinger av hvilke behov de hadde for anskaffelsen, den medisinskfaglige begrunnelsen, og at bare valgte leverandør kunne tilby dette, som saklig og faglig begrunnet. Klagenemnda vurderte videre at innklagede ikke hadde tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør.
Klagenemnda konkluderte imidlertid med at et av medlemmene i prosjektgruppen var inhabil til å delta i arbeidet med anskaffelsen, og skulle ikke ha deltatt. Vedkommende hadde hatt betalte konsulentoppdrag for valgte leverandør. Etter klagenemndas oppfatning var forholdet «egnet til å svekke tilliten» til prosjektgruppemedlemmets “upartiskhet“. Slik saken var opplyst var det likevel ikke sannsynliggjort at prosjektdeltakerens inhabilitet hadde hatt innvirkninger på anskaffelsen.
Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse (innklagede) gjennomførte en konkurransepreget dialog for anskaffelse av en digital løsning for administrasjon, produksjon, gjennomføring og analyse av tester og eksamener. Klagers anførsler om at konkurransen skulle vært avlyst som følge av uklart konkurransegrunnlag og ulovlig anvendelse av evalueringsmodell førte ikke frem. Klagenemnda foretok en vurdering av hvorvidt de konkrete kravene som var påklaget tilfredsstilte det klarhetskravet som følger av prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling etter anskaffelsesloven § 4, før de deretter vurderte hvorvidt evalueringsmodellen var ulovlig anvendt.
- Sak 2024/1457 – Fredrikstad kommune
Klagenemndas sekretariat besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen var at klagen klart ikke kunne føre frem. Klager hadde anført at Fredrikstad kommune (innklagede) hadde gjennomført ulovlige direkte anskaffelser av elektrisk kraft ved at innklagede hadde foretatt avrop på en utløpt rammeavtale, at det var inngått muntlig kontrakt, at innklagede ikke var tilstrekkelig identifisert i kunngjøringen, og at det var inngått kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. - Sak 2024/1095 – Agder fylkeskommune
Agder fylkeskommune (innklagede) gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av digitalt brukerprogram for renhold. Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke avviste valgte leverandørs tilbud, da den valgte leverandøren hadde tilsvarende avvik fra kravspesifikasjonen som det klager ble avvist for, videre at innklagede ikke oppga en realistisk anslått verdi og maksimal verdi av kontrakten.
Klagenemnda kom til at klagers tilbud inneholdt en rekke flere avvik enn valgte leverandørs tilbud, og at tilbudene dermed stilte seg ulikt, og at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved å tildele kontrakten til valgte leverandør. Videre var også kontraktsverdien lovlig angitt.
Statens vegvesen (innklagede) gjennomførte en anskaffelse for utbedring av en vegstrekning på ca. 1,1 km. Klager anførte at innklagede hadde tatt utenforliggende hensyn ved evalueringen, og at det forelå brudd på lovens § 4, fordi innklagede i strid med konkurransegrunnlaget vektla andel elektrisk energiforbruk utover 30 prosent.
Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen. Formelen som var oppgitt i konkurransegrunnlaget, for å beregne konkurransepris, oppstilte ikke et tak på andelen elektrisk energiforbruk.
Evalueringsmodellen stilte derimot krav om at hele intervallet fra 0 til 100 prosent andel elektrisk energiforbruk ville bli evaluert etter den oppførte modellen, og innklagedes evaluering var da i tråd med konkurransegrunnlaget.
Fylkesbåtene AS (innklagede) engasjerte Norsk Megling & Auksjon AS i forbindelse med femårssertifisering av en båt. Innklagede og valgte leverandør inngikk en muntlig avtale om salg av båten med en provisjon på ti prosent av kjøpesummen. Klager anførte at dette var en ulovlig direkte anskaffelse av meglertjenester, og måtte ilegges overtredelsesgebyr.
Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, og ila et gebyr på 98 000 kroner. Selv om det ikke forelå en fullstendig skriftlig kontrakt mellom partene, tilsa formåls – og omgåelsesbetraktningene at anskaffelsesregelverket kom til anvendelse. Det forelå en gjensidig bebyrdende avtale mellom innklagede og valgte leverandør. Videre påpekte klagenemnda at innklagede ikke hadde beregnet kontraktens verdi før de inngikk avtale om salg med megler, noe som i seg selv var i strid med forskriftens § 5-4. Klagenemnda tok deretter en vurdering av hva som ville ha vært en forsvarlig anslått kontraktsverdi, og konkluderte med at beløpet tilsa at innklagede hadde en kunngjøringsplikt i foreliggende sak.
Gamvik kommune (innklagede) gjennomførte en anskaffelse av vintervedlikehold (tjenesteanskaffelse). Klager anførte av innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å utvide kontrakten i etterkant til å også omfatte nattbrøyting. Det ble blant annet vist til en endringsordre.
Sekretariatet besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen var at klagen klart ikke kunne føre frem. Det ble vist til at kontrakten med valgte leverandør ble inngått for mer enn to år siden og at klagenemndsforskriftens § 13 a andre ledd ikke kom til anvendelse, og at forholdet mellom innklagede og valgte leverandør da ble regulert av kontraktsretten. Unntak fra dette utgangspunktet var dersom avtalen ble endret på en slik måte at innholdet i kontrakten ble «vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten» jf. forskriftens § 28-2. Noe som ikke var tilfelle i saken. Avvisningen ble påklaget, men klagenemndas leder tok ikke klagen til følge.
Arbeids- og velferdsdirektoratet (innklagede) kjøpte inn tolketjenester til døve, hørselshemmede og døvblinde direkte fra tolker via egen tolkeportal. Alle kvalifiserte tolker kunne knytte seg til portalen og melde interesse for oppdragene som ble lagt ut på portalen, og innklagede foretok valg av tolk basert på forhåndsangitte kriterier. Pris fulgte av forskriftsbestemte satser. Klager anførte at dette var en ulovlig direkteanskaffelse av tolketjenester, og at innklagede har vært klar over at praksisen har vært i strid med regelverket og det må anses skjerpende.
Klagenemnda konkluderte med at kjøpene utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, og vurderte at innklagedes opptreden var uaktsom, men brukte sitt diskresjonære skjønn til ikke å ilegge gebyr. Klagenemnda utrykte at spørsmålet om det forelå en ulovlig direkte anskaffelse i denne saken var krevende.
Helse Midt-Norge RHF (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale med private leverandører for kjøp av somatiske spesialisthelsetjenester (anskaffelse etter forskriftens del IV, helse og sosialtjenester). Klagerne anførte at tildelingskriteriet «kvalitet» var utformet i strid med klarhetskravet og de grunnleggende prinsippene i LOA § 4, at det forelå for lite informasjon i konkurransegrunnlaget om hva behovsoppfyllelsen gikk ut på, og at evalueringen av tilbudene som ble foretatt var i strid med kravet til forutberegnelighet.
Klagenemnda vurderte at slik tildelingskriteriet «Kvalitet» var utformet, la det opp til en to-leddet-vurdering, hvor kriteriet skulle evalueres ut fra besvarelse av krav i vedlegg 3 samt i hvilken grad tilbudet bidro til den totale behovsoppfyllelsen, sett hen til anskaffelsens formål.
Klagenemnda konkluderte med innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved gjennomføringen av konkurransen, ved at ett av evalueringskravene i vedlegg 3 ikke tilstrekkelig klart og i strid med prinsippet om forutberegnelighet, samt at evalueringen av ett av evalueringskravene ikke var forutberegnelig.
Statens vegvesen (innklagede) inngikk en kontrakt med F24 Nordics AS om kjøp av beredskaps – og krisestøtteverktøy (tjenesteanskaffelse). Anskaffelsen ble ikke kunngjort, med henvisning til eneleverandørunntaket i forskriftens § 13-4 bokstav b nr.2, der ingen andre leverandører av tekniske årsaker kunne levere tilsvarende ytelse. Klager anførte at dette utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse, da det var teknisk mulig for andre leverandører å levere et system som dekket Statens vegvesens behov.
Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde utført tilstrekkelige undersøkelser i markedet før kontrakten ble inngått, og at vilkårene for å benytte eneleverandørunntaket derfor ikke var oppfylt. Innklagede hadde derfor foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, og ble ilagt overtredelsesgebyr på 12 prosent av anskaffelsens verdi, som beløp seg til 312 000 kroner. Klagenemnda bedømte innklagedes vurderinger som grovt uaktsom.
Bli den første til å kommentere på ""