Av Jacob M Landsvik, innkjøpssjef, Universitetet i Oslo
Det er andre gangen, på relativt kort tid, jeg opplever at leverandører finner det hensiktsmessig å benytte advokater til klagesaker – advokater som samtidig er oppnevnt til å håndtere saker for KOFA. Jeg kjenner også til tilsvarende hendelser fra andre offentlige innkjøpere. Leverandørene gjør det åpenbart i et forsøk på å styrke egen sak og kanskje for å vise tenner overfor oppdragsgiver?
Jeg reagerer på denne praksisen. Jeg reagerer ikke først og fremst på en eventuell rolle-blanding. Jeg reagerer på at en anskaffelse reduseres til ene og alene å gjelde overholdelse av lover og forskrifter. Alle anskaffelser er underlagt lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Reglene om konkurranse, likebehandling, etterprøvbarhet, forholdsmessighet og forutberegnelighet er særdeles viktige. Det jeg opplever når advokater skal håndtere klagesaker, og kanskje spesielt advokater som er medlemmer i KOFA, er at alt reduseres til jus. Advokater bør også ha øye for det rent innkjøpsfaglige som graden av behovsdekning, miljø- og samfunnsansvar, respekt for leverandørenes egenart og forretningshemmeligheter, god konkurranse i markedet og ikke minst lovens hovedformål som er samfunnsnytte.
Spørsmålet blir også om advokatene arbeider i overensstemmelse med forholdsmessighets-prinsippet, ved at deres innsats faktisk står i forhold til anskaffelsens gjenstand, eller om de blåser opp både leverandørens og oppdragsgivers kostnader gjennom økte advokatkostnader? Når leverandøren eskalerer klagesaken ved å benytte advokat, resulterer det ofte i at oppdragsgiver også må benytte advokat for å imøtegå klagen på best mulig måte.
Det mest betenkelig er imidlertid at advokater som også er medlemmer av KOFA utnytter sin dobbeltrolle for å øke egne inntekter, ved å pushe saker til KOFA, i det de bruker sin opparbeidede spesialkompetanse til en mer eller mindre uhemmet innsats for egen vinning.
Jeg tror fagdepartementet burde sette en rask og effektiv stopper for at KOFA-medlemmer kan håndtere saker både for leverandører og for oppdragsgivere. KOFAS medlemmer burde være fullstendig uavhengige, og de burde ikke under noen omstendighet hatt muligheter for å profittere på en offentlig oppnevnelse, ut over det de får betalt for sin deltagelse i KOFA. De burde heller ikke la seg bruke av leverandører som ikke nådde opp i konkurransen, ved at de kjører saker hvor de mer eller mindre får fullt innsyn i konkurrenters tilbud og kanskje også forretningshemmeligheter, ved at vi har en offentlighetslov som i liten grad hensyntar konkurransemessige hensyn. Advokatenes praksis, slik den utøves av mange i dag, kan gå på bekostning av markedets fremtidige konkurranseevne. Et marked med dårlig konkurranse er ingen tjent med.
Dette har vært diskutert mange ganger og er en diskusjon som også gjelder andre typer utvalg. Det er en bevisst vurdering av at det er ønskelig med advokater grunnnet deres kompetanse og erfaring med denne type saker. Dersom man ønsker denne type erfaring, kan man ikke nekte medlemmene å praktisere innen området. Da vil de nettopp ikke være kompetente.
Eneste alternativ er å ansette dommere, les bruke domstolene. Det gir ikke lavere kostnader.
For øvrig er innkjøpsfaglige vurderinger ofte inne i disse sakene, dog slik at man ikke overprøver det innkøpsfaglige skjønnet. Man kunne brukt innkjøper i Kofa, men da ville overprøvingen lett også godt mer inn på innkjøpsfalgie vurderinger, noe jeg ikke tror er lurt.
Dessverre er regelverket jus og sakene får dermed juridisk karakter. Noe annet hadde vært overraskende. Om regelverket burde vært annerledes, kan naturligvis diskuteres. Selv mener jeg det er blitt for komplisert.Generelt tror jeg juristene har bragt mye bra inn i prosessene. Det har vært og er fortsatt mye rart som gjøres rundt hos oppdragsgivere i Norge.
Det bør ikke fremstå som verken overraskende, eller forøvrig være kritikkverdig at “påstått forsmådde tilbydere” søker juridisk bistand for å vurdere sine rettigheter og muligheter knyttet til avslag, og får juridisk bistand i å fremme sin sak. Både regelverk og praksis er på mange områder tildels svært komplisert, noe som selv “normalt opplyste” leverandører ofte ikke har kapasitet og anledning til å være oppdatert på.
Kritikken mot verken advokatstanden generelt eller KOFA-medlemmer spesielt er etter mitt syn ikke treffende. Advokater kan, enten de er oppnevnt som nemndsmedlemmer eller ikke, ilegges noen form for yrkesbegrensninger i forhold til hvilke saker og klienter de kan representere i en slik sammenheng.
Man kan aldri gardere seg mot klagesaker, ei heller hvor tilbyderen er representert av advokat. Min erfaring er at nøkkelen i mange tilfeller ligger på oppdragsgiversiden , knyttet til planlegging og utarbeidelse av gode og dekkende konkurransegrunnlag, evaluering i samsvar med angitte kriterier, og ikke minst – fasilitering av en god og tillitsskapende kommunikasjon med leverandørmarkedet, spesielt utarbeidelse av gode meddelelser som ved andre gangs gjennomlesning (etter det første “svartsinnet” over å ha tapt en konkurranse ar lagt seg) faktisk gir en god begrunnelse og forståelse for hvorfor søknaden/tilbudet ble avvist/ikke nådde opp.
Er forøvrig av den oppfatning at det kunne gi klagenemnda en ekstra dimensjon i forhold til fortolkningen og den praktiske anvendelsen av regelverket sett fra både oppdragsgiver- og tilbydersiden dersom kriteriene for oppnevnelse ble utvidet. Dersom også “legfolk”/erfarne praktikere kunne oppnevnes ville kanskje iveren etter å la seg bistå av advokater i klagesaker reduseres?
Dette er, som andre allerede har kommentert, ingen ny problemstilling. Man får ikke kompetente anskaffelsesadvokater til å påta seg et slikt verv dersom de samtidig skal ilegges yrkesforbud i sin ordinære virksomhet.
Det er for øvrig verdt å merke seg at spørsmålet om nemndmedlemmenes habilitet sett i sammenheng med partsrepresentasjon i saker for nemnda, ble forelagt Justisdepartementets Lovavdeling allerede i 2003. Dette omtales blant annet i sak 2008/29 premissene 45-47, som anbefales lest.
Etter min oppfatning har ofte de nemndsmedlemmene som også er advokater en bedre praktisk forståelse og tilnærming til anskaffelsesretten. Advokatene representerer både oppdragsgiver- og leverandørsiden i sin ordinære advokatvirksomhet. De bringer slik sett en veldig viktig praktisk dimensjon inn i klagesaksbehandlingen.