Dokumentasjonskrav og kravet til effektiv kontroll – hva gjelder?

Av advokatfullmektig Patrick Oware og senioradvokat Anette Ensrud Kraakevik, begge Wikborg Rein Advokatfirma AS

KOFA har i en rekke tilfeller slått fast at oppdragsgiver i utgangspunktet skal kunne stole på de opplysningene som fremgår av leverandørenes tilbud, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning til kontroll (den såkalte “tillitsnormen”). Regelverket om offentlige anskaffelser stiller likevel krav om at tildelingskriteriene skal ledsages av et dokumentasjonskrav som muliggjør en effektiv kontroll av opplysningene i tilbudet. Tre år etter Høyesteretts dom i Fosen-Linjen er det imidlertid fortsatt en del usikkerhet knyttet til hvordan dokumentasjonskravene skal utformes, og praksis som kaster lys over de nærmere grensedragningene er begrenset.

I tillegg kommer at å stille dokumentasjonskrav som muliggjør effektiv kontroll kan være en krevende øvelse for oppdragsgiver, eksempelvis i tilfeller hvor markedet ikke er tilstrekkelig modent eller hvor oppdragsgiver skal evaluere på grunnlag av egenskaper ved ytelser som det av ulike grunner ikke er mulig eller svært utfordrende/ressurskrevende å dokumentere i anskaffelsesprosessen. Konsekvensen av å trå feil vil likevel kunne være stor, ettersom et ulovlig tildelingskriterium i de fleste tilfeller vil gi avlysningsplikt.

Dokumentasjonskravet må muliggjøre en effektiv kontroll av opplysningene i tilbudet

Dette følger av anskaffelsesforskriften § 8-11 (4) og 18-1 (9) at et tildelingskriterium skal ledsages av et dokumentasjonskrav. Anskaffelsesforskriften stiller imidlertid ingen eksplisitte krav til dokumentasjonskravet som sådan, utover at de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 naturligvis må ivaretas.

Det fremgår imidlertid av anskaffelsesdirektivet art. 67 (4) at et dokumentasjonskrav må muliggjøre effektiv kontroll av opplysningene i tilbudet. Bestemmelsen er ikke tatt inn i anskaffelsesforskriften, men bygger på prinsipper fra rettspraksis fra EU-domstolen, slik at regelen også gjelder i norsk rett.

EU-domstolens avgjørelse i sak C-448/10 (“Wienstrom”) gjaldt en konkurranse om levering av elektrisitet. I konkurransen var det oppstilt et tildelingskriterium hvor tilbudene skulle premieres på bakgrunn av elektrisitet fra fornybare energikilder. Det var imidlertid ikke stilt noe krav til at tilbyderne måtte dokumentere sine forsyningskilder. EU-domstolen slo fast at prinsippet om likebehandling, og dermed også kravene om objektivitet og gjennomsiktighet, forutsetter at oppdragsgiveren må kunne verifisere (“effectively verified”) at et tildelingskriterium er oppfylt ut fra opplysningene i tilbudene.[1] Et tildelingskriterium som ikke inneholder et dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll av tilbudene, er i strid med EU-retten.[2] Avgjørelsen gir imidlertid liten veiledning med hensyn til hvordan dokumentasjonskravet må utformes for å oppfylle dette kravet. 

Det er troverdigheten av de etterspurte opplysningene som er avgjørende

Kravet til effektiv kontroll, slik det ble formulert i Wienstrom, er senere stadfestet av Høyesterett i den mye omtalte avgjørelsen inntatt i HR-2019-1801-A (“Fosen-Linjen”).[3] Saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter avlysning av konkurranse. Ett av tildelingskriteriene i konkurransen var “miljø”, og leverandørene skulle evalueres på estimert drivoljeforbruk i liter per år. Oppdragsgiver hadde imidlertid ikke etterspurt noe dokumentasjon utover at drivoljeforbruket skulle oppgis.

Høyesterett konkluderte med at dokumentasjonskravet ikke var “tilstrekkelige til å gi et grunnlag for en objektiv og etterrettelig etterprøving” av opplysningene i tilbudet.[4] Det var altså ikke tilstrekkelig at leverandørene oppga driveoljeforbruk i liter per år, når det ikke var mulig å vurdere om det oppgitte energiforbruket var reelt. Det var heller ikke mulig å oppnå en objektiv og etterrettelig etterprøving basert på andre etterspurte opplysninger i tilbudet.

Et lignende eksempel fra rettspraksis er Oslo tingretts kjennelse i sak TOSL-2021-100376 (“Lyreco”) som gjaldt en åpen anbudskonkurranse om statlig fellesavtale om kjøp av forbruksmateriell. Et av tildelingskriteriene i anskaffelsen var “miljø”. Tildelingskriteriet var delt inn i to underkriterier, hvor det ene var “innføring av ytterligere miljøvennlig transport”. Andel miljøtransport skulle dokumenteres gjennom at leverandørene fylte inn et skjema hvor det ble lagt inn tilbudt prosentandel miljøtransport innenfor nærmere angitte perioder av kontrakten, for hver av de aktuelle kommunene.

Tingretten konkluderte med at dokumentasjonskravet var ulovlig, og viste blant annet til at det i realiteten ikke var oppstilt noe dokumentasjonskrav. Tingretten uttalte i den forbindelse at egnede opplysninger for å muliggjøre en kontroll av andelen miljøtransport kunne vært dokumentasjon for tilbydernes/underleverandørers kjøretøypark, planer for innkjøp av nullutslippskjøretøy, samt konkrete beskrivelser som underbygget hvordan tilbyderne ville oppfylle det de tilbyr.

Både Fosen-Linjen og Lyreco illustrerer at det ikke alene er tilstrekkelig at leverandøren gjennom besvarelsen av dokumentasjonskravet forplikter seg til å oppfylle i tråd med det som er tilbudt. En slik forpliktelse fra leverandøren må suppleres med opplysninger som underbygger troverdigheten av opplysningene i tilbudet, dvs. muliggjør en effektiv kontroll.

Kravet til effektiv kontroll skal være forholdsmessig

Som nevnt vil de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 legge føringer for utformingen av dokumentasjonskrav, og i den forbindelse er forholdsmessighetsprinsippet viet særlig oppmerksomhet. Det hitsettes fra EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-16/16 (Fosen-Linjen):

“Den anmodende domstol må også ta hensyn til forholdsmessighetsprinsippet. Behovet for et dokumentasjonskrav må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå målet om å kontrollere om opplysningene fremlagt av tilbyder, er troverdige og oppfyller oppdragsgivers krav. Følgelig kan kontrollkravet ikke strekke seg så langt som til å kreve at oppdragsgiver fastslår med en grad av sannsynlighet som grenser mot sikkerhet, at alle opplysninger fremlagt i hvert enkelt tilbud er entydige.”[5]

Forholdsmessighetsprinsippet fungerer dermed som en skranke for hvor strenge krav som kan stilles til den dokumentasjonen oppdragsgiver etterspør. Kravet til utformingen av dokumentasjonskrav kan ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å kontrollere troverdigheten av opplysningene i tilbudet, dvs. oppfyllelsen av det aktuelle tildelingskriteriet.

Det er imidlertid ikke uten videre klart hvordan kravet til en effektiv kontroll skal nyanseres ut fra forholdsmessighetsprinsippet, og konklusjonen må naturlig nok bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Noe veiledning finnes det imidlertid i praksis.

KOFA sak 2021/21 (Oma Baatbyggeri AS) gjaldt en konkurranse med forhandling om kontrakt for levering av hurtiggående kombibåt til Finnmark fylkeskommune. Under tildelingskriteriet “Egnethet/kvalitet” skulle leverandørene evalueres på bakgrunn av blant annet den tilbudte løsningens “Energieffektivitet”. Leverandørene var bedt om å dokumentere en beregning av energiforbruket på en bestemt strekning, under visse forutsetninger slik som blant annet båtens hastighet, vindretning/styrke og sjø/bølgehøyde. Vurderingen av energieffektivitet ble deretter gjort etter offentlig kjente omregningsfaktorer for ulike energikilder.

Under henvisning til utgangspunktet om at et dokumentasjonskrav må være forholdsmessig, konkluderte KOFA med at dokumentasjonskravet var lovlig. Avgjørende for KOFA sin konklusjon synes å være at det i denne saken, til forskjell fra i Fosen-Linjen, var gitt visse forutsetninger for beregningen av energieffektivitet som muliggjorde en kontroll av leverandørens beregninger.

Sak 2022/41 (Nord Tolk AS) gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for levering av tolketjenester. Leverandørene skulle evalueres på “omfang av tolker”, og skulle i den forbindelse fylle ut et vedlegg hvor det skulle opplyses om hvor mange tolker leverandøren totalt hadde tilknyttet sin virksomhet, hvor mange av disse som var registrert på www.tolkeportalen.no, hvor mange av disse tolkene som var fast bosatt i Vestfold/Telemark, samt hvorvidt en kunne tilby tolker av begge kjønn. Klager anførte at dokumentasjonskravet ikke ga oppdragsgiver noen reell mulighet for effektiv kontroll av oppfyllelsen av tildelingskriteriet. KOFA var uenig i dette.

Det er ikke klart ut fra premissene hva som var avgjørende for KOFAs konklusjon, men mye tyder på at oppdragsgiver til en viss grad kunne kontrollere troverdigheten av det totale omfanget tolker ut ifra de andre etterspurte opplysningene. Videre synes KOFA å vektlegge at det ikke var mulig å på annet vis stille opp et forholdsmessig dokumentasjonskrav, og at det totale antallet tilknyttede tolker kun var ett av en rekke momenter som innklagede ville vektlegge i evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet».[6]  

I Lyreco-saken nevnt ovenfor, hvor det i realiteten ikke var oppstilt noe dokumentasjonskrav som muliggjorde effektiv kontroll i det hele tatt, viste tingretten til at det var fullt mulig for oppdragsgiver å etterspørre annen relevant og forholdsmessig dokumentasjon, som ville gjøre det mulig å etterprøve troverdigheten av det tilbudte.

Enkelte ganger kan situasjonen imidlertid være at det ikke er mulig å etterspørre dokumentasjon som muliggjør effektiv kontroll, eventuelt at å kreve slik dokumentasjon vil virke uforholdsmessig. I Fosen-Linjen ble det anført at for å kunne gi objektive og etterrettelige opplysninger som muliggjorde en effektiv kontroll, så måtte skipene vært prosjektert før tilbudet ble sendt inn, noe som vil være i strid med forholdsmessighetsprinsippet. Til dette uttalte Høyesterett at tildelingskriteriet “miljø” muligens burde vært knyttet til andre parametere enn drivoljeforbruk, men at innsigelsen uansett ikke bidro til at det aktuelle kriteriet ble lovlig.[7] Uttalelsen tilsier at et dokumentasjonskrav ikke nødvendigvis vil være lovlig selv om det ikke er mulig stille opp et forholdsmessig dokumentasjonskrav, og at oppdragsgiver i disse tilfellene i stedet er henvist til å revurdere innretningen av tildelingskriteriet.

Betydningen av misligholdssanksjoner i kontraktsfasen

Det kan være gode grunner for å akseptere et lempeligere dokumentasjonskrav, hvor det er oppstilt sanksjonsmekanismer i kontrakten. Rasjonalet er at leverandøren da ikke vil ha insentiv til å være “for optimistisk” ved utarbeidelsen av tilbudet. Det kan da argumenteres for at oppdragsgivers behov for kontraktsmessig oppfyllelse vil være ivaretatt av misligholdsbeføyelser ved kontraktsbrudd, mens konkurrerende tilbyderes interesser ivaretas av forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i løpet av kontraktsfasen.[8]

Det foreligger foreløpig lite praksis som kan kaste lys over problemstillingen. Høyesterett tok aldri endelig stilling til spørsmålet i Fosen-Linjen, men pekte på at det er grunnleggende betenkeligheter knyttet til en slik tilnærming ettersom anskaffelsesregelverket i utgangspunktet bygger på et generelt skille mellom konkurransefasen og kontraktsfasen. Dessuten taler de ulike formålene med henholdsvis anskaffelsesprosessen og misligholdsbeføyelser i kontraktsfasen mot å akseptere en slik tilnærming. En forutsetning for å realisere målsetningen ved et tildelingskriterium fult ut vil være at det evalueres på troverdige egenskaper ved den ytelsen som skal leveres. Hvis ikke, vil for eksempel miljøhensynene oppdragsgiver søker å ivareta gjennom tildelingskriteriet langt på vei kun fungere i evalueringsøyemed uten at det er realistisk at leverandøren faktisk kan levere dette i kontraktsfasen. En slik tilnærming vil følgelig kunne skape usikkerhet om oppdragsgiver velger det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

Spørsmålet var også oppe i Lyreco, men det ble heller ikke da tatt endelig stilling til spørsmålet. Oppdragsgiver hadde her oppstilt en sanksjon hvor leverandøren i kontraktsfasen måtte betale 250 kr per transport som avvek fra den oppgitte andelen. Sanksjonen ville imidlertid ikke være håndhevbar uten nokså grundige kontrolltiltak fra oppdragsgivers side. Heving av kontrakten forutsatte grove eller gjentatte brudd, og sett i lys av kontraktens verdi og oppdagelsesrisikoen var det dermed ikke sannsynliggjort at kontroll- og sanksjonsmekanismene var tilstrekkelig effektive.

Nøyaktig hvilke krav som eventuelt stilles for at en sanksjon i kontrakten skal kunne avhjelpe manglende krav til dokumentasjon for egenskaper som er gjenstand for evaluering under tildelingskriteriene, er ikke avklart i praksis. Etter vårt syn må forutsetningen for det første være at oppdagelsesrisikoen ved mislighold er tilstrekkelig høy, slik at manglende oppfyllelse faktisk vil oppdages i kontraktsfasen. For det annet må sanksjonen i kontrakten være tilstrekkelig streng, slik at tilbyderen får et insentiv til å gi riktige opplysninger i tilbudet. Det må enkelt forklart koste mer enn det smaker å gi uriktige opplysninger i tilbudsfasen.

Andre veier til Rom?

Praksis viser at kravet til effektiv kontroll av opplysningene i leverandørenes tilbud kan være utfordrende å håndtere for oppdragsgivere hvor det skal evalueres på fremtidige resultatforpliktelser. Dette kan eksempelvis være hvor det skal evalueres på den tilbudte ytelsens miljøegenskaper og oppdragsgiver søker å utfordre markedet til å tilby grønnere løsninger og premiere dette, eller det skal evalueres på egenskaper ved ytelser som enda ikke er utviklet (slik som i Fosen-Linjen).

Det kan være gode grunner for å benytte tildelingskriteriene i et slikt øyemed. Utfordringen er at dokumentasjonskravet like fullt må muliggjøre effektiv kontroll. Utfordringene kan dermed være mange både for oppdragsgiver som skal utforme tildelingskriteriet med tilhørende dokumentasjonskrav, og for leverandørene som skal dokumentere fremtidige forhold ved ytelsen.

Rent praktisk vil dette kreve grundige vurderinger av oppdragsgiver på planleggingsstadiet. Når det er sagt, så er det viktig å ha i mente at målsetningen med å evaluere på disse forholdene også etter omstendighetene vil kunne oppnås ved å oppstille kvalifikasjonskrav, krav i kravspesifikasjonen og kontraktsbestemmelser. Oppdragsgivere må imidlertid samtidig være bevisst på at dette vil kunne begrense leverandørenes handlingsrom, og derigjennom den ytelsen som tilbys – men kanskje dette er en mer hensiktsmessig tilnærming dersom oppgaven med å dokumentere kravet i anskaffelsesprosessen byr på store utfordringer. I en del tilfeller kan et alternativ være å benytte bonus-/malusordninger i kontrakten (slik at leverandørene premieres for forbedringer underveis) heller enn tildelingskriterier som premierer (usikre) miljøgevinster. Dette ivaretar insentivet til forbedringer, men krever ikke dokumentasjon for usikre forhold i konkurransefasen.

Hva er status?

De nærmere grensedragningene vedrørende utformingen av dokumentasjonskrav gjenstår det nok ennå for KOFA og domstolene å trekke – knappe tre år etter Høyesteretts avgjørelse i Fosen-Linjen. Noen konklusjoner kan imidlertid trekkes på bakgrunn av gjennomgangen ovenfor:

• Tildelingskriterier skal ledsages av tilhørende dokumentasjonskrav.
• Dokumentasjonskravet må muliggjøre en objektiv og etterrettelig etterprøving av oppfyllelsen av tildelingskriteriene.
• Kravet til hvilken dokumentasjon oppdragsgiver etterspør må av hensyn til leverandøren være forholdsmessig – kravet må ikke strekkes lenger enn hva som er nødvendig for å kontrollere troverdigheten av det tilbudte.
• I situasjoner der det ikke er mulig å etterspørre dokumentasjon som muliggjør en effektiv kontroll, eller at å kreve slik dokumentasjon vil virke uforholdsmessig, bør oppdragsgiver revurdere innretningen av tildelingskriteriet, evt. vurdere om formålet kan ivaretas gjennom kvalifikasjonskrav, kravspesifikasjonen, eller kontraktsbestemmelser.
• Rettskildesituasjonen er ikke fullstendig klar på hvorvidt misligholdssanksjoner i kontrakten kan avhjelpe et lempelig dokumentasjonskrav. Dette må etter vårt syn i alle tilfeller forutsette at sanksjonen er tilstrekkelig streng, og at oppdagelsesrisikoen for eventuelle avvik fra det tilbudte er i kontraktsperioden tilstrekkelig stor.
• I Lyreco avviste tingretten at avklaringsadgangen i anskaffelsesforskriften § 23-5 kan benyttes til å avhjelpe et ulovlig dokumentasjonskrav.

---

[1] EU- domstolen sak C-448/10 (Wienstrom) premiss 49-51.

[2] EU- domstolen sak C-448/10 (Wienstrom) premiss 52.

[3] HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) premiss 90.

[4] HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) premiss 95.

[5] EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-16/16 premiss 122.

[6] KOFA sak 2022/41 premiss 43-44.

[7] HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) premiss 99.

[8] Se for eksempel KOFA sak 2016/160 premiss 21.