I en fersk dom i Hålogaland lagmannsrett hagler det med interessant poenger: For to Nordland-kommuner om de må ut med drøyt tre mill i erstatning. Og: Hvor lurt er det å benytte seg av eksterne rådgivere? Og hva skjer når de samme to konkurrentene må ut «i omkamp» rett etter første konkurranse om samme oppdrag? Men først og fremst dreier det seg om hvordan man tolker «Fosen-linjen»-dommen fra Høyesterett. Den gjaldt Fosen-Linjens krav på erstatning fra den offentlige oppdragsgiveren AtB. Kommer nå «lille Fosen» også til Høyesterett?
Fosen-linjen»-dommen fra Høyesterett inneholder en rekke prinsipielle uttalelser – særlig uttalelsene om ansvarsgrunnlagsnormen, årsakssammenhengsnormen, innholdet i kravet til å ha saklig grunn ved avlysning og dokumentasjonskrav knyttet til tildelingskriterier.
Saken for Hålogaland lagmannsrett (21-141669ASD-HALO9) har sitt utgangspunkt i en konkurranse i regi av kommunene Fauske og Sørfold. Etter kontraktstildeling kom det klage fra den av de to tilbyderne som ikke fikk kontrakten, om at det var feil i konkurransegrunnlaget og at tildeling måtte annulleres. Konkurransen ble da avlyst og ny konkurranse varslet.
Vinneren av den avlyste konkurranse, bad om at avlysningsbeslutningen ble omgjort, noe kommunene via sin rådgiver, Innkjøpsservice, sa nei til. I den nye konkurransen konkurrerte de to samme leverandørene med hverandre, bare at denne gangen fikk tildelingen av kontrakt motsatt utfall.
Tap i tre av tre
Da havnet avlysningen først i Kofa etter klage fra den som vant første konkurransen. Klagenemnda kom til at kommunene hadde brutt regelverket ved å avlyse konkurransen uten «saklig grunn». Neste trinn var at samme klager gikk til kommunene med erstatningskrav på ca. tre mill. Det sa kommunen nei til, og da var tingretten neste. Her var dommen klar – kommunene måtte ut med milionbeløpet i erstatning. Nå er nylig anken over tingrettsdommen behandlet i lagmannsretten.
Saken, som fikk lagmannsretten til å dele seg i et flertall og et mindretall. har flere interessant sider. En av disse er at de samme to selskapene gikk ut i ny konkurranse om samme oppdrag etter at oppdragsgiver nettopp hadde avgjort første konkurranse mellom dem. Da må man regne med at det er tilført ny, interessant informasjon dem imellom til bruk i den nye konkurransen.
Ikke-faglig råd om avlysning?
Under rettsforhandlingene i lagmannsretten kom det for en dag at rådet om å avlyse konkurransen, som kom fra deres rådgiver, Innkjøpsservice, ikke er dokumentert skriftlig. Heller ikke ble det formidlet muntlig av en advokat, men derimot at en kollega som ikke er jurist. På denne bakgrunn er det heller ikke sannsynliggjort at spørsmålet om avlysning ble behandlet grundig, skriver lagmannsrettens flertall.
Men det er først og fremst skyggen fra Høyesteretts dom i Fosen-linjen-saken som preger saken. Det gjelder forståelsen av flere punkter som er relevante for lagmannsrettens avgjørelse. Hva skal til for å konstatere ansvarsgrunnlag. Det er ikke tilstrekkelig for å konstatere ansvarsgrunnlag, at det var feil å avlyse konkurransen. Det kreves også at feilen er «tilstrekkelig kvalifisert».
Rettslig usikkerhet
Et annet «Fosen-linjen»-punkt er at reell rettslig usikkerhet kan gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse. Lagmannsrettens flertall kom til at det ikke forelå reell rettslig usikkerhet som ga saklig grunn til avlysning. Enda et spørsmål er om tilbyderen som vant den avlyste konkurransen, har krav på erstatningsrettslig vern. Høyesterett har ikke tatt stilling til spørsmålet i anskaffelsessaker, heter det, men lagmannsrettens flertall kom til at så er tilfelle.
Konkurransegrunnlaget i konkurranse nummer to var for øvrig beheftet med den samme feilen i prisskjemaet som i den første. Lagmannsrettens flertall finner at det ikke er adgang til å trekke inn uklarheter i prisskjemaet i vurderingen av om kommunene hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.
Bli den første til å kommentere på "Erstatningsdom: Hagler med interessante poenger – kan bli «lille Fosen»"