Forholdsmessighet ved de minste del I-anskaffelsene

Av advokat Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Det grunnleggende prinsippet om forholdsmessighet ble tatt inn i anskaffelsesforskriften i 2006, og ble i 2016 inntatt i lovens § 4 samtidig som man gjorde en opprydding og tok ut andre prinsipper. Prinsippet innebærer at oppdragsgiver skal gjennomføre konkurranser på en måte som står i forhold til anskaffelsen. Prinsippet om forholdsmessighet har særlig betydning når man skal utlede prosessuelle krav til del I anskaffelser fra de øvrige grunnleggende prinsippene.

KOFAs avgjørelse i sak 2017/122 gjaldt en anskaffelse av et tolkebestillingssystem med en anslått verdi på NOK 100.000-200.000. Saken er tidligere omtalt i en egen artikkel i Anbud365. Det var angitt tre tildelingskriterier. Pris var vektet 40 %, kvalitet og funksjonalitet 50 % og kontrakt 10 %. Oppdragsgiver hadde invitert to tilbydere til å inngi tilbud. Valgte leverandør var betydelig dyrere, men scoret også betydelig bedre på kvalitet. Kvalitet og funksjonalitet skulle vurderes ut fra en kravspesifikasjon bestående av 14 ønsker.

Oppdragsgiver ga en poengtabell med score på de 14 ønskene, men det var ikke gitt en nærmere forklaring for scoren på de enkelte 14 ønskene.

KOFA konstaterte at: “[b]egrunnelsen for at kontrakten ble tildelt valgte leverandør, sier samlet sett lite om hvilke fordeler ved valgte leverandørs tilbud som mer enn oppveide den høyere tilbudsprisen. Den mangelfulle begrunnelsen utgjør etter klagenemndas oppfatning et brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4”.

Ut fra beskrivelsen i avgjørelsen kan man mene at når oppdragsgiver først har gjennomført en anskaffelse med oppsett av detaljerte tildelingskriterier og kravspesifikasjon, og poengscoring ned på detaljert nivå, så er det kanskje hensiktsmessig at oppdragsgiver utarbeider en begrunnelse som gjør at den leverandøren som ikke blir valgt kan se hvorfor oppdragsgiver velger et relativt sett betydelig dyrere tilbud.

Anskaffelsen fulgte imidlertid del I. Den anslåtte verdien var så vidt over terskelverdien på NOK 100.000 for når del I slår inn. Nemnda vurderer begrunnelsen opp mot det grunnleggende prinsippet om etterprøvbarhet i lovens § 4. Det gjøres ingen referanser til begrunnelseskravet i del II og del III, men det synes som at nemnda i realiteten bruker dette som målestokk. KOFA har ingen referanse til eller drøftelse av kravet til forholdsmessighet.

Departementet sier i veilederen:

“Forholdsmessighetsprinsippet, som også omtales som proporsjonalitetsprinsippet, er særlig viktig ved gjennomføringen av del I-anskaffelser. En av de viktigste årsakene til at den nasjonale terskelverdien er hevet i den nye anskaffelsesforskriften er at kostnadene ved gjennomføring av anskaffelser etter forskriften del II i gjeldende regelverk ikke har stått i forhold til verdien av anskaffelsene og derfor ikke fremmet effektiv ressursbruk. Tanken er å legge til rette for at oppdragsgiveren skal kunne gjennomføre anskaffelsen i tråd med anskaffelseslovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Oppdragsgiveren skal ikke legge ned mer arbeid i anskaffelsen enn det anskaffelsens art, omfang, kompleksitet og verdi tilsier.”   

Dette gjelder sterkest for de minste del I anskaffelsene. KOFAs innfortolkning av krav til begrunnelse også for de minste del I anskaffelsene uten å vurdere dette opp mot det grunnleggende prinsippet om forholdsmessighet er problematisk.