Fra forskningen: Konkurranseprinsippet er dødt

Av Trygve Harlem Losnedahl, doktorgradsstipendiat, Senter for europarett, UiO (Universitetet i Oslo).

Inspirert av redaktørens rop om å synliggjøre forskningen, her er et foreløpig funn: Konkurranseprinsippet er dødt.

Lov om offentlige anskaffelser § 4 bestemmer at oppdragsgivere må opptre i samsvar med de grunnleggende prinsippene, blant annet «konkurranse». Hva betyr dette? Hva er et prinsipp? Hva er konkurranse? Hvor kommer det fra? Er prinsippet det samme som i EU? Hva er prinsippet i EU? Dette er noen av spørsmålene jeg baler med i min forskning.

Et prinsipp kan være så mangt. Noen ganger bruker man ordet prinsipp når man likeså godt og mer presist kunne sagt hovedregel. Man sier kanskje ytringsfrihetsprinsippet, men mener ikke noe annet enn at som hovedregel kan alle ytre det de vil. Andre prinsipper er bare uttrykk for overordnede verdier, som at EU har traktatfestet et prinsipp om demokrati (TEU art 21). Dette demokratiprinsippet brukes aldri som rettskilde. Likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesretten er annerledes. Det er vanskelig å formulere som en klar regel, men er viktig i rettsanvendelsen, og brukes stadig vekk som selvstendig grunnlag for å sanksjonere adferd i anskaffelsesprosesser. Andre prinsipper kan formuleres som helt spesifikke regler. I anskaffelsesretten har for eksempel EU-domstolen kalt det et prinsipp at den som påberoper seg direktivets artikkel 32 om direkteanskaffelser har bevisbyrden for at vilkårene faktisk er oppfylt (C-376/21 [69]).

Hva slags type prinsipp er prinsippet om konkurranse?

I departementets merknader til prinsippbestemmelsen står det: «Departementet understreker at innholdet i og rekkevidden av de grunnleggende prinsippene må fastlegges i samsvar med EØS-retten. Det må utvises varsomhet med å legge noe mer eller noe annet i prinsippene enn EØS-retten gir grunnlag for.»

Vi kan derfor anta at konkurranseprinsippet i loa. § 4 var ment å være det samme som i EU-/EØS, og vi må spørre hva konkurranseprinsippet er i EUs anskaffelsesrett.

I EU er det ikke noe generelt prinsipp om konkurranse i anskaffelsesretten. Det står ikke i prinsippbestemmelsen i direktivet artikkel 18 at det gjelder et «principle of competition». Det var foreslått i EU-parlamentet at «free competition» skulle være et prinsipp, men det ble ikke vedtatt. EU-domstolen har heller ikke uttalt at det gjelder noe generelt «principle of competition». Dette til tross for at det ble foreslått av Generaladvokat Stix-Hackl tilbake i 2002, og har vært argumentert for av forskjellige akademikere siden. De vektige rettskildene i EU er altså nokså klare på at det ikke gjelder noe generelt konkurranseprinsipp i EUs anskaffelsesrett.

I direktivet

Direktivet omtaler «competition» i prinsippbestemmelsen i art. 18 nr. 1 annet avsnitt. Her er det imidlertid omtalt på en veldig spesifikk måte. Det står:

«Utformingen av et innkjøp skal ikke gjøres i den hensikt å unngå at det omfattes av dette direktivs virkeområde, eller for å begrense konkurransen på kunstig måte. Det skal anses at konkurransen begrenses på kunstig måte dersom innkjøpet utformes i den hensikt å favorisere eller forfordele visse markedsdeltakere.»

Dette er ikke formulert som et prinsipp i typisk forstand. Det er en regel. Eller mer presist, det er to forbud. Det er for det første forbudt å utforme innkjøp i den hensikt å unngå at det omfattes direktivet – altså et omgåelsesforbud. Det typiske eksempelet er at man splitter opp en kontrakt så alle delene faller under terskelverdiene for direktivet. For det andre er det forbudt å utforme innkjøpet i den hensikt å begrense konkurranse på kunstig måte, som vil være tilfellet når innkjøpet er utformet i den hensikt å favorisere eller negativt forskjellsbehandle visse virksomheter.

Hvis det er dette som er «prinsippet» om konkurranse i EU, så er det ifølge norske forarbeider det som gjelder i Norge også.

Det kan så klart tenkes at vi i Norge har utviklet et konkurranseprinsipp med et annet innhold enn i EU, til tross for det som står i forarbeidene. Ordlyden kan tale for det, men det er tydelig fra forarbeidene at det ikke er noen klar mening om hva et «eget» norsk konkurranseprinsipp skal inneholde. Forarbeidene forutsetter at prinsippet kommer fra EU-retten, men beskriver ikke hva de mener prinsippet er i EU-retten. Forarbeidene bidrar heller ikke med å klargjøre hva som eventuelt ligger i «konkurranse». Hvis vi bare må støtte oss på ordlyden, må vi spørre hva som menes med ordet «konkurranse» i loa. § 4. Det er et veldig vagt begrep, særlig på norsk. På svensk og engelsk kan de skille mellom konkurranse og tävling, competition og contest. På norsk (og dansk) kaller vi begge deler konkurranse. Hva slags konkurranse er det eventuelt vårt «egne» konkurranseprinsipp taler om i loa. § 4? Skal det leses som prinsippet om tevling? Forarbeidene gir som nevnt ikke svar, og jeg har ikke sett at spørsmålet har vært reist i teorien.

Kofa-praksis

Hvis Høyesterett hadde uttalt at vi har et «eget» konkurranseprinsipp i norsk rett, som avviker fra EU-retten, ville saken vært biff. Men det har ikke Høyesterett uttalt. Heller ikke lagmannsrettene. En konsistent KOFA-praksis som begrunnet et annet og eget konkurranseprinsipp i norsk rett kunne kanskje vært nok – avhengig av hvilken rettskildemessig vekt KOFA-avgjørelser egentlig har. Noen slik konsistent praksis foreligger imidlertid ikke.

I sum er det vanskelig å komme til en annen konklusjon enn at det ikke gjelder noen generelt konkurranseprinsipp i norsk rett. Den korte oppsummeringen er slik: Norske forarbeider er klare på at prinsippene i loa. § 4 skal forstås som i EU/EØS, og senere rettspraksis har ikke endret på dette. I EU/EØS finnes det ikke noe generelt konkurranseprinsipp. Verken direktivene, forarbeidene til direktivene eller EU/EFTA-domstolens praksis har formulert eller anvendt noe generelt prinsipp om konkurranse i EUs anskaffelsesrett, tvert imot ble et forslag om å innføre et slikt prinsipp ikke vedtatt. Det gjelder ikke noe generelt konkurranseprinsipp i norsk anskaffelsesrett. Etter loa § 4 gjelder det et omgåelsesforbud og et forbud mot å med hensikt kunstig innskrenke konkurransen.

Men la meg understreke dette. Selv om det etter min oppfatning ikke er noe generelt konkurranseprinsipp i EU-retten eller norsk anskaffelsesrett, vil ofte resultatet bli det samme ved å anvende likebehandlingsprinsippet. For eksempel viste nylig KOFA til at en innkjøper som satte en veldig kort frist for oppstart av en kontrakt ved forlengelse krenket kravene til likebehandling og konkurranse (sak 2022/868). I realiteten var det bare eksisterende leverandør som hadde mulighet til å levere med en så kort frist. Etter mitt syn burde nemnda nøyd seg med å vise til likebehandling, og fått samme resultat.

La meg også understreke at offentlige innkjøpere har alt å tjene på å få flere gode tilbud i sine anskaffelser. Illustrert med samme sak så ga den korte fristen langt på vei et tidsvindu med monopol til eksisterende leverandør. Det er dumt. Men om det likevel skulle være tillatt etter regelverket å oppstille en så kort frist for kontraktsstart, så er det ikke nødvendigvis en mangel ved regelverket. Jussen har og bør ha noen begrensninger. Man verken kan eller bør forby alt som er dumt.

Dette innlegget er dels basert på en artikkel som nylig er antatt av Public Procurement Law Review, og dels på øvrige skriverier som er under arbeid. Stipendiatstillingen er finansiert at Norges forskningsråd i prosjektet ProCrits.