Gir feilvurderinger ved utformingen av konkurransegrunnlaget saklig grunn til å avlyse en konkurranse?

Av partner Goud Helge Homme Fjellheim, Advokatfirmaet Haavind

Fra tid til annen avdekker oppdragsgiver i forbindelse med evalueringen av tilbudene at han har gjort en feilvurdering eller at det har skjedd en glipp ved utformingen av konkurransegrunnlaget. Det kan f.eks. være at han ser at han har glemt å presisere at oppdragsgivers interne kostnader med å implementere en ny løsning (byttekostnader) vil bli hensyntatt ved evalueringen av pris. Dersom kontrakt skal tildeles på grunnlag av det konkurransegrunnlaget som er kunngjort, vil oppdragsgiver dermed kunne være tvunget til å tildele kontrakt til en annen tilbyder enn den som reelt sett har det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Et annet eksempel kan være at oppdragsgiver har oppstilt et absolutt krav i kravspesifikasjonen som han ved nærmere ettertanke ser at var unødvendig, og som medfører at han ikke kan velge det tilbudet som han mener er klart best.

Slike situasjoner kan oppstå pga. større eller mindre svikt i oppdragsgivers arbeid med å utforme konkurransegrunnlaget.

Spørsmålet er om oppdragsgiver i disse situasjonene lovlig kan avslutte konkurranse og starte på nytt. Det beror på om den feilvurderingen som oppdragsgiver har gjort ved utformingen av konkurransegrunnlaget, gir oppdragsgiver en saklig grunn til å avlyse konkurransen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser §§ 10-4/25-4.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser har i en rådgivende uttalelse av 25. august 2021 lagt til grunn at oppdragsgiver ikke har saklig grunn til å avlyse konkurransen der oppdragsgiver kunne og burde ha tatt stilling til forholdet før konkurransen ble kunngjort, jf. sak 2021/347.

Etter mitt syn er dette ikke i samsvar med Høyesteretts dom i Fosen-Linjen, jf. HR-2019-1801-A, og jeg mener også at klagenemndas synspunkt er svært uheldig. Jeg vil utdype mitt syn i det følgende.

Klagenemndas rådgivende uttalelse i sak 2021/347

I sak 2021/347 tok klagenemnda stilling til om Hamar kommunes avlysning av en konkurranse om anskaffelse av et geografisk informasjonssystem, var lovlig. I konkurransegrunnlaget var det bedt om et løsningskonsept som var delt i funksjonsområdene «tjenester» og «forvaltning». Konkurransegrunnlaget åpnet for at tilbyderne kunne begrense seg til å inngi tilbud på ett av funksjonsområdene. I tildelingsevalueringen la kommunen vekt på at det var en fordel å ha to leverandører fremfor én. Videre ble Norconsult Informasjonssystemer AS gitt et tillegg i pris fordi selskapet hadde tilbudt en løsning som skulle driftes lokalt, mens øvrige tilbydere hadde tilbudt skybaserte løsninger. Synspunktet var at lokal drift påførte kommunen kostnader som den ikke ville ha ved en skybasert løsning.

Norconsult Informasjonssystemer klaget på tildelingen. Selskapet viste til at pris ble evaluert på en annen måte enn det som var fastlagt i prisskjemaet i konkurransegrunnlaget, og at konkurransegrunnlaget ikke åpnet for å vektlegge at det var en fordel å ha to leverandører fremfor én.

Klagen resulterte i at kommunen valgte å avlyse konkurransen. Kommunen viste til at det var vurdert som en fordel å ha to leverandører fremfor én totalløsning, men at dette ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget. Kommunen viste videre til at en lokal driftsløsning påførte kommunen arbeidsinnsats og kostnader som ikke påløp ved en skybasert driftsløsning, men at konkurransegrunnlaget ikke inneholdt opplysninger om påslag for en lokal driftsløsning. Kommunen mente at disse to forholdene burde vært ivaretatt i konkurransen. Det at dette ikke hadde skjedd var en feil som ikke kunne rettes på annen måte enn å avlyse konkurransen.

Norconsult Informasjonssystemer klaget avlysningen inn for klagenemnda, og klagenemnda konkluderte med at kommunen ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.

Klagenemnda konstaterte først at terskelen for avlysning er høyere når oppdragsgiver avlyser etter kontraktstildeling, jf. avsnitt 23.

Klagenemnda mente at de to forholdene som kommunen begrunnet avlysningen i, kunne og burde ha vært hensyntatt før konkurransen ble kunngjort. Klagenemnda mente derfor at avlysningen av konkurransen ikke var saklig begrunnet, jf. avsnitt 26 og 29.

Jeg mener det er vanskelig å se en god legislativ begrunnelse for den løsningen som klagenemnda her legger til grunn, og jeg kan heller ikke se at den er i samsvar med den rettsstillingen som er etablert gjennom Høyesteretts dom i Fosen-Linjen.

Rettsstillingen etter Fosen-linjen

Spørsmålet om glipp og feilvurderinger ved utformingen av konkurransegrunnlaget kan gi grunnlag for å avlyse en konkurranse eller om oppdragsgiver må sementere disse gjennom å tildele kontrakten på tross av disse feilene, har vært diskutert siden begynnelsen på 2000-tallet.

I NOU 1997:21 ble det lagt til grunn at innholdet i saklighetskriteriet var todelt. For det første måtte avlysningsgrunnen i seg selv være saklig. For det andre måtte det innfortolkes et vilkår om at avlysningsgrunnen ikke kunne forutses.

Høyesterett var ikke villig til å innfortolke et vilkår om at avlysningsgrunnen ikke kunne forutses i anskaffelsesloven av 1992, jf. Rt-2001-473. Da Høyesterett måtte ta stilling til hva som ville utgjøre en saklig grunn for avlysning etter anskaffelsesforskriften av 2001, valgte Høyesterett bare å følge opp synspunktene fra avgjørelsen fra 2001, jf. Rt-2007-983 avsnitt 91 og 92.

Omtrent på samme tidspunkt la klagenemnda til grunn at spørsmålet om det forelå saklig grunn, utelukkende berodde på en objektiv vurdering. Spørsmålet om avvisningsgrunnen kunne vært avverget eller forutsatt, mente klagenemnda utelukkende var et spørsmål om det var grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse, jf. sak 2008/60. Klagenemndas etterfølgende praksis bygde på at spørsmålet om det var noe å legge oppdragsgiver til last for at det ble nødvendig å avlyse konkurransen, utelukkende var et spørsmål om erstatning for negativ kontraktsinteresse. Ut fra et søk på klagenemndas hjemmesider, ser det ut til at dette standpunktet har blitt lagt til grunn av klagenemnda i minst 38 saker.

Man skulle kanskje tro at en Høyesteretts avgjørelse i kombinasjon med en omfattende praksis fra klagenemnda løste spørsmålet en gang for alle. Forenklingsutvalget klarte imidlertid å skape ny uklarhet. Ved beskrivelsen av gjeldende rett la Forenklingsutvalget til grunn at det var to vilkår som måtte være oppfylt for at en avlysning skulle være saklig. Selve årsaken til avlysning må være saklig (omtalt som det objektive vilkåret), og oppdragsgiver må ikke kunne bebreides for ikke å ha forutsett den aktuelle årsaken til avlysningen (omtalt som det subjektive vilkåret), jf. NOU 2014:4 side 245. Samtidig la Forenklingsutvalget til grunn at dersom det objektive vilkåret er oppfylt, men ikke det subjektive, vil oppdragsgiver bare kunne komme i ansvar for den negative kontraktsinteressen. Det var derfor vanskelig å se at Forenklingsutvalget i realiteten la til grunn noe annet enn klagenemnda.

Også i lagmannsrettspraksis fant man dommer som la til grunn at det var et vilkår at oppdragsgiver ikke kunne bebreides for ikke å ha forutsett den aktuelle årsaken til avlysning, for at avlysningen skulle være lovlig, jf. bl.a. LF-2018-82338.

I Fosen-Linjen fikk Høyesterett en ny mulighet til å uttale seg om hva som utgjør en saklig grunn til å avlyse en konkurranse. Oppdragsgiver, AtB AS, gjorde i saken med stor kraft gjeldende at spørsmålet om det foreligger saklig grunn, ikke kunne blandes med spørsmålet om oppdragsgiver kunne bebreides for at avlysningsgrunnen oppstod. Spørsmålet om oppdragsgiver kunne bebreides for at avlysningsspørsmålet oppstod, var utelukkende et spørsmål om det var grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Jeg mener Høyesterett klart gir sin tilslutning til dette synspunktet.

Høyesterett starter med å konstatere at Forenklingsutvalget oppstiller to vilkår for at en avlysning skal være saklig, jf. avsnitt 84. Høyesterett tar imidlertid avstand fra dette standpunktet i avsnitt 85 der Høyesterett påpeker at det må skilles mellom avlysningsretten etter forskriften og plikten til å betale erstatning. Høyesterett understreker at det kan være saklig grunn til å avlyse en konkurranse selv om oppdragsgiver har gjort en feil. Dette utdyper Høyesterett videre med at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter forutsatt at de er saklige, jf. avsnitt 86. Grensen synes her å trekkes mot illojale hensikter.

Jeg klarer ikke å se annet enn at det er et klart uttrykk for at oppdragsgiver ikke trenger å sementere glipp og feilvurderinger som blir gjort ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget, gjennom å bli tvunget til å tildele kontrakt eller betale erstatning for positiv kontraktsinteresse. Oppdragsgiver har mulighet til å avlyse konkurransen dersom oppdragsgiver har fornuftige grunner til å gjøre det. Dette selv om oppdragsgiver kan bebreides for ikke å ha hensyntatt de aktuelle grunnene ved utformingen av konkurransegrunnlaget.

Så vidt jeg kan se, tolker professor Haukeland Fredriksen Høyesteretts dom på samme måte, jf. «Høyesteretts dom i Fosen-Linjen: Stor ståhei om status quo?» i TfR 2-3/2020 side 306 på side 317 flg.

Med en slik forståelse av innholdet i vilkåret om saklig grunn, er norsk rett på dette punkt også i samsvar med EU-retten. Det kan her vises til EU-domstolens avgjørelse i C-244/02 Kauppatalo Hansel hvor EU-domstolen ser ut til å akseptere at oppdragsgiver kunne avlyse en konkurranse der han ikke hadde tatt høyde for å vektlegge byttekostnader i konkurransegrunnlaget, og han etter å ha mottatt tilbudene så at dette var nødvendig for å kunne velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Denne avgjørelsen har klare paralleller til faktum i klagenemndas sak 2021/347, jf. de ekstra kostnadene knyttet til å drifte løsningen lokalt.

Jeg synes også det er vanskelig å se tilstrekkelig gode grunner til å velge en annen løsning. Alle er enige om at en oppdragsgiver aldri har en kontraheringsplikt. Spørsmålet blir derfor om oppdragsgiver skal ha mulighet til å avhjelpe en glipp eller feilvurdering gjort i forbindelse med utformingen av konkurransegrunnlaget gjennom å avlyse konkurransen. Alternativet er jo at oppdragsgiver tvinges til å velge mellom enten å inngå en kontrakt han nå har innsett ikke gir den beste løsningen eller å betale erstatning for den positive kontraktsinteressen (hvis man ikke skal legge til grunn at det aldri foreligger årsakssammenheng der konkurransen faktisk er avlyst uavhengig av om avlysningen er rettmessig eller ikke).

Det er vanskelig å se hvordan det å tvinge oppdragsgiver til å inngå kontrakt eller betale erstatning for den positive kontraktinteressen, kan være i samsvar med anskaffelsesregelverkets overordnede formål om mest mulig effektiv bruk av offentlige midler. Det mest tungtveiende argumentet for at oppdragsgiver ikke skal kunne avlyse pga. omstendigheter som oppdragsgiver burde ha forutsett ved utformingen av konkurransegrunnlaget, må være risikoen for at det blir for lett for oppdragsgiver å kamuflere illegitime grunner til en avlysning. Det er imidlertid vanskelig å se at den risikoen er større i Norge enn i resten av Europa slik at det er behov for en helt annen regulering av dette her i landet.

Jeg håper klagenemnda bruker litt mer tid på å reflektere over hva som følger av høyesterettspraksis neste gang den tar stilling til hva som utgjør en saklig grunn til å avlyse en konkurranse.