Et viktig prinsipp-spørsmål i en gebyrsak for Kofa ligger nå på EFTA-domstolens bord. Det er første gang i Kofas snart 17-årige historie at klagenemnda har spurt domstolen om råd før en avgjørelse. Spørsmålet, som trolig aldri før er prøvet for en domstol, gjelder det geografiske virkeområde for anskaffelsesreglene. Sentralt står kunngjøringsplikten. Et sekstitalls norske utenriksstasjoner er berørt av problemstillingen, likeledes norske bedrifter som selger kompetanse på internasjonale forhold.
Starten på det hele var en frivillig kunngjøring på Doffin i mars 2017. Norges ambassade i Angola skulle anskaffe konsulenttjenester i forbindelse med planlegging, administrering og gjennomføring av et menneskerettighetsprosjekt i Angola. Etter en klage på foreløpig tildeling ble endelig kontrakt inngått i juli. Scanteam AS, med hjelp fra konsulentselskapet Inventura, brakte saken inn for Kofa tidlig 2018 fordi de mente at her hadde det foregått en ulovlig direkteanskaffelse.
Så gikk det halvannet år før Kofa sendte av sted et spørsmål til EFTA-domstolen: «Kommer Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige innkjøp til anvendelse på anskaffelser foretatt av en EFTA-stats utenriksstasjon i et tredjeland (utenfor EØS)?». I forkant hadde begge partene blitt invitert til å komme med innspill til henvendelsen.
Uavklart rettslig spørsmål
Partner i Inventura Advokat, Tor Arne Solberg-Johansen, forteller til Anbud365 at man her trolig står overfor et uavklart rettslig spørsmål. De har – og driver fortsatt med – å lete med lys og lykte for å se om noe liknende kan ha vært oppe i henholdsvis EFTA- eller EU-domstolen.
– Hva slags interesse har Scanteam av å bringe saken helt til EFTA-domstolen?
– Dette konsulentselskapet har spesialisert seg på bistandsrelevante problemstillinger og deltar i mange land verden over, sier Solberg-Johansen. Hvis EFTA-domstolen kommer til at regelverket skal legges til grunn av EFTA-stater, deriblant Norge, også i forhold til utenriksstasjonene, betyr det at Scanteam i større grad enn i dag kan konkurrere på regelverkets premisser og prosedyrer i konkurranser fra Norge og fra andre EØS-land. I denne saken hevdes det fra Utenriksdepartementet at kun Del 1 gjelder for norske utenriksstasjoner og her er prosedyrekravene ikke fremtredende. En avgjørelse om bruk av regelverket fullt ut vil kunne bidra til å sikre like konkurransevilkår både for norske og utenlandske virksomheter.
Kan havne i fanget på Kofa igjen
I et slikt tilfelle blir det så opp til Kofa å ta standpunkt til om det forelå en ulovlig direkteanskaffelse i Scanteam-saken. På den annen side kan EFTA-domstolen komme til at EØS-reglene, i praksis EUs direktiver om offentlige anskaffelser i saker som dette, ikke gjelder utover hva den enkelte nasjon bestemmer for sine utenriksstasjoner. I så fall kan mangelen på kunngjøring neppe være et argument for at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse.
Det finnes også den mulighet at EFTA-domstolen kan si at Kofa ikke er klageberettiget og så sende spørsmålet tilbake. – Hvis det blir resultatet, påpeker Solberg-Johansen, må Kofa ta standpunkt til spørsmålet selv. Uansett hva utfallet da måtte bli, foreligger det formodentlig en avgjørelse som eventuelt kan bringes inn for norske domstoler.
– Vil EFTA-domstolens avgjørelse bety at alle 31 (før mulig brexit) EØS-land kan praktisere deres tolkning?
– Det er grunn til å tro at også EU-landene finner dette spørsmålet interessant i forhold til egne utenriksstasjoner, og godt mulig flere av de vil ønske å fremføre sitt syn på saken når denne nå kommer opp for EFTA-domstolen sier Solberg-Johansen, og minner om at spørsmålet er dels folkerett, dels EØS-rett og dels anskaffelsesrett.
Etter folkeretten finnes definisjoner på hva som er en nasjons territorium når det er snakk om utenriksstasjoner. Utenriksdepartementet er i Kofas henvendelse til EFTA-domstolen sitert på «… alminnelige folkerettslige betydning, noe som innebærer at utenriksstasjoner etableres på mottakerstatens territorium. Wienkonvensjonen om diplomatisk samkvem av 18. april 1961 artikkel 21 og 22, bygger på en slik forståelse. EU-retten synes også å bygge på at utenriksstasjoner ligger utenfor sendestatens territorium». – Men dette må vi komme tilbake til innen tilsvarsfristen 3. januar. Juleferieplanene mine er med andre ord allerede lagt, smiler Solberg-Johansen.
Bli den første til å kommentere på "Historisk Kofa-grep – ber EFTA-domstolen om råd i viktig prinsipp-spørsmål i en gebyrsak"