Høyesterett setter punktum i sagaen om Fosen-Linjen

Av advokat Dag Sørlie Lund, Advokatfirmaet Hjort DA

Sagaen om Fosen-Linjen har nå fått sin lenge etterlengtede slutt ved Høyesteretts dom av 27. september 2019, mer enn 6 år etter at selskapet AtB lyste ut konkurransen om ferjestrekket mellom Brekstad og Valset i Trøndelag.

Konkurransen endte den gang med at selskapet Norled ble innstilt som vinner. Fosen-Linjen, som ble innstilt som nr. 2, mente seg urettmessig forbigått, og vant etter hvert frem med å stanse kontraktsinngåelsen gjennom en midlertidig forføyning. Det ble påvist to feil:

1. AtB krevet ikke dokumentasjon for tildelingskriteriet «miljø», og
2. AtB etterprøvde ikke forsvarligheten i Norleds tilbud vedrørende drivstofforbruk.

AtB valgte på den bakgrunn å avlyse hele konkurransen, og gjennomføre det hele på nytt. Fosen-Linjen valgte å ikke inngi nytt tilbud, men tok i stedet ut stevning med krav om erstatning prinsipalt for den positive og subsidiært for den negative kontraktsinteressen. Den negative kontraktsinteressen utgjør kort fortalt tapte tilbudskostnader, de kostnadene en leverandør har hatt i forbindelse med utformingen av tilbudet mv. Den positive kontraktsinteressen utgjør fortjenestetapet, det tapet leverandøren har lidd ved å ikke bli tildelt kontrakten.

Høyesteretts avgjørelse inneholder flere prinsipielle vurderinger om tilbyderes erstatningsansvar for brudd på anskaffelsesregelverket både når det gjelder ansvarsgrunnlag og krav til årsakssammenheng. Avgjørelsen inneholder også interessante uttalelser om hva som kan utgjøre saklig grunn til å avlyse en konkurranse, og hvilken betydning det har at en leverandør inngir tilbud der han er klar over at det hefter feil ved konkurransegrunnlaget.

Prinsippet om statlig erstatningsansvar for brudd på EØS-retten

Høyesterett la til grunn at erstatningsansvaret for brudd på anskaffelsesreglene må forankres i ansvaret som gjelder mer generelt for statens brudd på EØS-rettslige forpliktelser. (avsnitt 76)

Etter denne tilnærmingen oppstilles det tre vilkår for å kunne kreve erstatning:

1. Den overtrådte EØS-regelen må ha som formål å gi enkeltpersoner eller foretak rettigheter,
2. Bruddet på EØS-regelen må være tilstrekkelig kvalifisert, og
3. Det må være direkte årsakssammenheng mellom bruddet og det økonomiske tapet.

Det første vilkåret var klart oppfylt, og saken gjaldt særlig spørsmålet om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng for negativ kontraktsinteresse. Et særlig omtvistet spørsmål i saken har vært om det gjelder forskjellige ansvarsnormer for erstatning for henholdsvis den negative og den positive kontraktsinteressen.

Positiv kontraktsinteresse

Høyesterett avviste Fosen-Linjens krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen under henvisning til at det forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Høyesterett mente at det var dobbelt grunnlag for dette. For det første ble det vist til de to feilene som ble identifisert i forbindelse med forføyningssaken hadde skapt rettslig usikkerhet om konkurransegrunnlaget var lovlig. Høyesterett påpekte at en slik «reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, må i seg selv kunne gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse.» (avsnitt 88)

For det andre ble det at tilbyderen ved å ikke angi noe dokumentasjonskrav for tildelingskriteriet «miljø», i seg selv ansett for å gi tilbyder saklig grunn til å avlyse. (avsnitt 89)

Negativ kontraktsinteresse

I norsk rett har man tradisjonelt operert med en lavere terskel for å kunne kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse enn den positive.

Basert på en lesing av avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen, konkluderte imidlertid Høyesterett med at ansvarsnormen for erstatning for brudd på anskaffelsesreglene, uavhengig av om det som kreves erstattet kategoriseres positive eller negative, er om bruddet kan anses som «tilstrekkelig kvalifisert». Det var ikke grunnlag for å konstatere et strengere ansvar etter norsk erstatningsrett. (avsnitt 114 jf. 116)

I vurderingen av om bruddet er tilstrekkelig kvalifisert kan det ikke stilles krav til skyld, selv om både subjektive og objektive momenter som inngår i tradisjonelle culpa/uaktsomhetsvurderinger vil kunne være relevante å ta i betraktning. (avsnitt 117)

Same same, but different

Til tross for denne beskrivelsen av terskelen for ansvaret, understreket Høyesterett at «normen ikke kan karakteriseres som strengere eller mildere enn det som følger av vår nasjonale aktsomhetsnorm, men at vurderingen kan bli noe annerledes.» (avsnitt 117)

Normen skal i stedet forstås som en glideskala, der det avgjørende synes å være hvor vid skjønnsfrihet den brutte regelen overlater til tilbyder; fra vidt til intet skjønn. (avsnitt 119-122)

Høyesterett anså regelen som var brutt – kravet om å kreve egnet dokumentasjon for et tildelingskriterium – for å være klar, og konstaterte derfor at det forelå erstatningsansvar for den negative kontraktsinteressen. I den forbindelse ble det vist til at AtB «to ganger under konkurransens gang fikk spørsmål som reiste tvil om tildelingskriteriets lovlighet», som sammen med «feilens konsekvens for konkurransen» førte til at bruddet ble ansett som «tilstrekkelig kvalifisert». (avsnitt 126)

Det er her verdt å merke seg at selv om Høyesterett bemerket at tilbydere ikke kan unnskylde seg med at de mangler kompetanse eller kunnskap om de relevante anskaffelsesreglene, så «tilsier kompleksiteten i [anbuds]regelverket en viss tilbakeholdenhet med å statuere ansvar for feil av denne typen.» (avsnitt 125)

Årsakssammenheng

Spørsmålet om det forelå årsakssammenheng mellom bruddet og det økonomiske tapet ble formulert «som et spørsmål om tilbyderen hadde inngitt tilbudet hvis han hadde visst om feilen oppdragsgiveren har gjort.» (avsnitt 131)

Dette fant Høyesterett klart oppfylt, til tross for at feilen vedrørende manglende dokumentasjonskrav var synlig for Fosen-Linjen, ettersom tilbyderen «selv mente at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig – og det selv om feilen to ganger ble påpekt av tilbydere under konkurransens gang». (avsnitt 132 jf. 136)

Fortsatt ubesvarte spørsmål

Selv om Høyesterett ved sin avgjørelse i Fosen-Linjen har avklart flere prinsipielle anskaffelsesrettslige spørsmål, etterlater den også enkelte forhold ubesvart. Blant annet ble det ikke tatt stilling til om det kan tilkjennes erstatning der konkurransen skulle ha vært avlyst, men hvor dette likevel ikke skjer. Videre ble spørsmålet om årsakssammenheng for erstatning for den positive kontraktsinteressen ikke sluppet inn til behandling, slik at dette heller ikke ble nærmere avklart av Høyesterett. Med tanke på den brede dekning disse spørsmålene har fått gjennom Fosen-Linjen sagaen, er det antakelig bare et tidsspørsmål før dette blir aktualisert i andre saker, som igjen vil danne grunnlag for nye runder i rettsvesenet, herunder nye turer til Luxembourg.