Kan man både være underleverandør og hovedleverandør – tilsynelatende vanskelig ifølge KOFA

Av advokatene Alida Masvie Hovland og Alf Amund Gulsvik, CMS Kluge Advokatfirma

KOFAs avgjørelse i sak 2025/1771 gjaldt spørsmålet om oppdragsgiver kan avvise en leverandør som deltar i en konkurranse både på egen hånd og som underleverandør i et annet tilbud? Avgjørelsen fra KOFA innebærer en stor begrensning i muligheten til å benytte underleverandører som samtidig deltar i konkurransen som hovedleverandører.

Kort om saken

Anskaffelsen gjaldt kjøp av en tjeneste som omfattet leveranse av ytelser i to faser. Først å hjelpe personer gjennom studier og så hjelpe dem ut i jobb. En hovedleverandør leverte tilbud med en underleverandør på fasen å få folk ut i jobb. Underleverandøren leverte i tillegg eget tilbud på begge fasene. Underleverandøren skrev den delen av løsningsbesvarelsen i tilbudet som gikk ut på å få folk ut i jobb, og de to avtalte å videreføre prisnivået seg imellom som de hadde i eksisterende kontrakt for delen som gjaldt å få folk ut i jobb. Partene var uenig for KOFA om hvor stor del av ytelsen som omfattet å få folk ut i jobb, hvor uenigheten lå på mellom en fjerdedel og halvparten.

Innklagede mente at de hadde en rett til å avvise begge tilbudene da samarbeidet om deres felles tilbud ga dem et konkurransefortrinn i strid med likebehandlingsprinsippet. Klager mente på sin side at oppdragsgiver ikke hadde adgang til å avvise på dette grunnlaget.

Det grunnleggende prinsippet om likebehandling kan gi plikt, men ikke rett til avvisning?

KOFA uttalte innledningsvis som et premiss for sin vurdering følgende: «De grunnleggende prinsippene kan dermed gi oppdragsgiver en rett til å avvise en leverandør som har oppnådd en konkurransefordel dersom det på grunn av konkurransefordelen ikke er mulig å behandle leverandørene likt.»

Nemnda legger her til grunn at prinsippet om likebehandling kan gi en skjønnsmessig rett til avvisning. Dette uttales uten å vise til noen rettskilder og er basert på en manglende forståelse av prinsippet om likebehandling.

Likebehandlingsprinsippet er en beskyttelse for tilbyderne og skal sørge for å gi tilbyderne like sjanser i konkurransen. Prinsippet kan gi oppdragsgiver en avvisningsplikt, eksempelvis ved vesentlige avvik. For å beskytte tilbyderne, har oppdragsgiver en avvisningsplikt dersom et avvik er vesentlig fordi tilbyderne skal konkurrere om å tilby det samme. Avvisningsretten for avvik som ikke er ubetydelige er i motsetning gitt av hensyn til oppdragsgiver for at oppdragsgiver ikke skal måtte akseptere tilbud som ikke dekker deres behov.

Hvis nemnda mener at det er en avvisningsrett der to tilbud har for nær tilknytning må det eventuelt tilsvarende forankres i hensynet til oppdragsgiver. Et relevant hensyn kan være hvor konkurransegrunnlaget pålegger et nedvalg før forhandlinger, og oppdragsgiver ikke får tilstrekkelig konkurranse inn i forhandlingene ved å ta med tilbud som har for nær tilknytning til hverandre. Noen slik forståelse er det imidlertid ikke spor av i nemndas avgjørelse.

KOFA ser bort fra EU-domstolens avgjørelser om når det oppstår plikt til avvisning av tilbud med tilknytning til hverandre

EU-domstolen har behandlet spørsmålet om avvisning av tilbud med tilknytning til hverandre i flere saker. Domstolen har uttalt at en automatisk avvisning av tilknyttede leverandører vil være i strid med likebehandlingsprinsippet, og domstolen har konsekvent pålagt oppdragsgiver en undersøkelsesplikt i tilfeller hvor det er en risiko for at tilbudene ikke er selvstendige og uavhengige. Pliktens innhold er å undersøke alle de relevante omstendigheter som førte til tilbudsinngivelsen. I praksisen fra EU-domstolen er det ingen spor av at det skal finnes noen avvisningsrett i tilfeller av tilknytningsforhold mellom leverandører, og praksis er streng på når det kan oppstå en avvisningsplikt.

Nemnda kommenterer kort at den omfattende praksisen som finnes fra EU-domstolen gjelder selskaper som er organisasjonsmessig tilknyttede og at risikoen ikke nødvendigvis vil være den samme i et tilfelle som dette hvor det er to uavhengige leverandører som samarbeider. Ifølge nemnda medfører dette et noe annet vurderingstema, et vurderingstema som tilsynelatende gjør det enda vanskeligere for leverandører som ikke er organisasjonsmessig tilknyttede å delta i den samme konkurransen. Å heve terskelen for slike tilknytningsforhold har ingen rettskildemessig forankring og har heller ingen logisk forklaring all den tid risikoen for at samarbeidet har gitt konkurransefortrinn må sies å være større i tilfeller hvor leverandørene kontrolleres av de samme menneskene enn hvor det er to uavhengige leverandører.

Videre bruker nemnda premiss 37 til å se bort fra en avgjørelse fra den danske Klagenævnet for Udbud, blant annet med henvisning til at «[k]jennelsen har (…) svært begrenset rettskildemessig vekt.» KOFA foretar istedenfor en egenprodusert test.

Når mener KOFA at tilbud har for nær tilknytning til hverandre?

Nemnda uttaler i premiss 33 at så lenge den som er underleverandør ikke aktivt deltar i utformingen av hovedleverandørens tilbud, men kun inngir en forpliktelseserklæring, så vil ikke underleverandøren nødvendigvis få tilgang til informasjon hos hovedleverandøren som kan gi en konkurransefordel ved utarbeidelsen av eget tilbud. Det er fra et praktisk ståsted ikke veldig ofte man bare er underleverandør uten å være involvert i hva som skal leveres. Selv i en ren priskonkurranse må hovedleverandøren prise underleverandøren sin ytelse på grunnlag av noe.

Det nemnda ifølge premiss 34 mener at ikke er mulig, er, som i denne saken, hvor underleverandøren hadde skrevet løsningsbeskrivelsen for den delen underleverandøren skulle utføre. Nemnda uttaler at dette gir «klager en unik innsikt i Samskipnadens tilbud som klager kan bruke i utformingen av eget tilbud […].» I tillegg visste underleverandøren hvilken pris de hadde gitt til hovedleverandøren, dog, som nemnda påpekte lenger ned i avgjørelsen, uten å vite hvilket påslag hovedleverandøren hadde tatt.

Nemnda la videre i premiss 36 til grunn at det vil være mulig å tilrettelegge forhandlingene på en slik måte at klager kun deltar på forhandlingene for den delen av tilbudet som klager er underleverandør for, herunder de delene av forhandlingene hvor det diskuteres kvaliteten på underleverandørens del av tilbudet. Det anses imidlertid som et problem at «[p]å bakgrunn av at klagers bidrag som underleverandør utgjør en stor del av Samskipnadens tilbud, vil imidlertid klager kunne oppnå en fordel ved at tilbakemeldingene på deres del av Samskipnadens tilbud kan benyttes også ved revideringen av deres eget tilbud.» Ettersom disse to delene er like og dermed ville gi lik tilbakemelding, er det vanskelig å følge nemnda i hvordan dette skal gi noen konkurransefordel, noe nemnda også selv konstaterer to setninger nedenfor.

Nemnda synes så å mene at en oppdragsgiver ikke vil klare å gi tilbakemelding om kvalitet, uten å også gi tilbakemelding om pris: «Dette gjelder særlig tildelingskriteriet «Pris», ettersom klager ikke vet hvilken pris Samskipnaden har tilbudt, heller ikke på den delen av tilbudet som klager er underleverandør for. Selv om deltakelse i forhandlinger om tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Personvern» ikke i seg selv vil gi klager noen konkurransefordel fordi tilbudene på dette punktet er like, vil innklagedes tilbakemeldinger på disse kriteriene kunne gi informasjon også om tilbudsprisen.» Også her er det vanskelig å følge nemnda. Hvordan skal tilbakemelding om kvaliteten på underleverandørens del av ytelsen kunne gi tilbakemelding om hvilken pris hovedleverandøren har tatt for underleverandørens ytelse? En normalt oppegående oppdragsgiver klarer å gi tilbakemelding om det ene uten å gi tilbakemelding om det andre.

Avslutningsvis i premiss 36 er nemnda inne på noe som eventuelt kan gi en avvisningsrett av hensyn til oppdragsgiver:

«Samtidig tilsier det at tilbudene var like på den delen som gjaldt overgang til arbeid, at det ikke har vært noen reell konkurranse mellom klagers og Samskipnadens tilbud på en stor del av det som skal evalueres under tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Personvern». Fordelen ved å få flere tilbud forsvinner dersom leverandørene under forhandlingene uansett må samarbeide så tett at det ikke blir noen reell konkurranse.»

Dette har imidlertid ingenting å gjøre med likebehandling, og anskaffelsen var lagt opp slik at det ikke var noen begrensning på hvor mange tilbud man skulle forhandle med. Oppdragsgiver ville få to tilbud på den delen å få folk gjennom studiene, hvor tilbudene så var like på å få folk ut i jobb.

Nemnda konkluderte i premiss 38 under tvil med at anbudssamarbeidet mellom underleverandøren og hovedleverandøren etter en konkret vurdering hadde gitt klager «en mulig konkurransefordel» ved utformingen av sitt eget tilbud.

Avgjørelsen innskrenker konkurransen

Som det fremgår er vi skeptiske til om nemnda har lagt til grunn en korrekt forståelse av om prinsippet om likebehandling kan gi en avvisningsrett, om avgjørelsen er i tråd med etablert praksis fra EU-domstolen og om den konkrete vurderingen er korrekt.

Fra et praktisk ståsted er imidlertid det mest alvorlige med avgjørelsen at den innskrenker konkurransen ved at det medfører en stor risiko for avvisning å både være underleverandør og hovedleverandør i samme konkurranse. Dette er i strid med alt som uttrykkes fra lovgiver og EU-domstolen om små og mellomstorebedrifters adgang til offentlig anskaffelser, og minsker konkurransen om offentlige kontrakter.