Av partner Marie Braadland og senioradvokat Lene Moe Blom, Advokatfirmaet Grette
Skillet mellom leieavtaler og bygge- og anleggskontrakter er oppe til vurdering i KOFA med jevne mellomrom. I en fersk avgjørelse tillot nemnda større oppgraderinger innenfor unntaket for leie i regelverket.
Saken, 2024/1784, gjaldt en avtale mellom Nord-Fron kommune og Skåbu Industri AS om leie av lokaler til brannstasjon. Leieprisen var 695 000 kroner per år, og avtalen hadde en varighet på 20 år. Kommunen la til grunn at kontrakten var en leiekontrakt og derfor ikke omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser.
Omfattende renoveringsarbeid
Lokalene ble allerede brukt som brannstasjon, men på grunn av krav fra blant annet Arbeidstilsynet var det nødvendig å gjøre utvidelser og oppgraderinger. Flere vegger måtte rives, gulv måtte pigges opp og støpes på nytt og det var også nødvendig å gjøre arbeid på bærende konstruksjoner. Ventilasjon, vann og avløp samt elektrisk anlegg måtte bli lagt opp på nytt og utvidet. Klager viste til at den omfattende ombyggingen var gjort ut fra kommunens behov, og at kommunen hadde hatt stor innflytelse på prosjekteringen. Kontrakten var derfor i realiteten en bygge- og anleggskontrakt omfattet av regelverket, hevdet klager.
Ikke teknisk eller økonomisk funksjon
KOFA tok utgangspunkt i forskriftens definisjon av bygge- og anleggskontrakt i § 4-1 bokstav d nr. 3:
«utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging;»
«Bygge- og anleggsarbeid» er på sin side definert i bokstav e som
«resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon;»
Etter nemndas syn var ikke vilkårene i de to bestemmelsene oppfylt.
Når det gjaldt vilkåret om at resultatet av arbeidene må oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon, vurderte nemnda at utvidelsen og oppgraderingen ikke hadde et omfang eller karakter som tilsa at det alene kunne oppfylle en funksjon. Nemnda la vekt på at utvidelsen gjaldt justering av vegger innad i bygget, ikke en påbygning, og at det var snakk om renovering.
Ikke unormale krav – ingen avgjørende innflytelse
Etter nemndas syn hadde kommunen uansett ikke hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging». I denne vurderingen så nemnda hen til praksis fra EU-domstolen, sak C-537/19 Wiener Wohnen, hvor det ble fastslått at:
«Hvad angår den påtænkte bygning kan der identificeres en afgørende indflydelse på dens udformning, hvis det kan påvises, at denne indflydelse udøves på denne bygnings arkitektoniske struktur, såsom dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge. Krav vedrørende de indvendige indretninger kan kun anses for at påvise en afgørende indflydelse, hvis de udmærker sig på grund af deres særpræg eller omfang.»
Ettersom nemnda allerede hadde lagt til grunn at utvidelsen og oppgraderingen av lokalene gjaldt innvendige innretninger, var spørsmålet om kravene kommunen hadde stilt, var mer omfattende enn det som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler – om de utmerket seg på grunn av sitt særpreg eller omfang, for å bruke EU-domstolens ord.
Til dette svarte nemnda at fordi kravene var generelle og overlot et betydelig handlingsrom til utleier, var de ikke mer omfattende enn normalt. Nemnda konkluderte dermed at kontrakten ikke kunne klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt.
Innvendige vs. utvendige arbeider
Det nemnda ikke tok uttrykkelig stilling til, var at ombyggingen også medførte behov for å gjøre arbeid på bærende konstruksjoner. I Wiener Whonen ble arbeid på «bærende vægge» trukket frem som et eksempel på at den arkitektoniske struktur blir påvirket, og dermed at vilkåret om avgjørende innflytelse er oppfylt.
Slik vi oppfatter nemndas begrunnelse, er det lagt vekt på at renoveringsarbeidene på brannstasjonen gjaldt justering av innvendige vegger. Resonnementet er forenlig med EU-domstolens uttalelse om «invendige indretninger», men også innendørs endringer som påvirker bærende konstruksjoner, kan anses å påvirke et byggs arkitektoniske utforming, se KOFA sak 2024/849. En avtale om leie av en kommunal driftsstasjon for samferdselsformål ble her ansett som en bygge- og anleggskontrakt, fordi rommenes høyde, volum og antall kvadratmeter per rom ville kunne påvirke bygningens arkitektoniske struktur.
Eksisterende bygningsmasse vs. nye bygg
Et annet moment som er tillagt vekt i praksis, er om arbeidene skjer på eksisterende bygg eller gjelder oppføring av bygg. KOFA sak 2019/336 illustrerer betydningen. I den saken vurderte KOFA at arbeider i eksisterende bygningsmasse ikke oppfylte en funksjon alene og dermed ikke var bygge- og anleggsarbeid. Samtidig ble oppføring av en ny fløy i samme bygg, som også var del av kontrakten, ansett som bygge- og anleggsarbeid.
Det er samtidig ikke utelukket at det kan være en leieavtale selv om kontrakten omfatter oppføring av et nytt bygg. Dette fremgår av nevnte KOFA sak 2024/849, hvor leieobjektet var et frittstående bygg som skulle oppføres. Nemnda la til grunn at vilkåret om «økonomisk eller teknisk funksjon» var oppfylt i slike tilfeller og vurderte derfor kun om vilkåret om «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging» var oppfylt.
Praksis viser at skillet mellom leieavtaler og bygge- og anleggskontrakter kan by på tvil. Konsekvensen av å feilaktig legge til grunn at leieunntaket kommer til anvendelse, kan være gebyr for ulovlig direkte anskaffelse på inntil 15 % av kontraktens verdi. Grensetilfeller bør derfor vurderes grundig før avtale inngås.
Bli den første til å kommentere på "KOFA med avklaringer om leieunntaket"