Kommentatorenes erfaringer (III): Mange spørsmål om ettersending av dokumentasjon

– Vi har opplevd forholdsvis mange spørsmål knyttet til adgangen til å ettersende dokumentasjon etter FOA § 23-5, skriver senioradvokat Ingrid Lund og partner og advokat Espen I. Bakken i Arntzen de Besche. Det synes å være usikkerhet om hvor grensene går for adgangen til ettersendelse av dokumenter, og vårt inntrykk er at oppdragsgivere vurderer dette ulikt.

Det nye regelverket har nå vært praktisert i åtte måneder, og mange (alle?) har hatt ute minst en konkurranse etter dette regelverket. De første Kofa-sakene etter det nye regelverket er kommet til avgjørelse, sist om ettersending av ESPD-skjemaet.

Det betyr at tilfanget av erfaringer med praktisering av regelverket, om enn det bare er de første erfaringene, er på plass. I de respektive nettverk drøftes og utveksles dessuten erfaringer. Og de som ikke selv er praktiserende innkjøpere i det offentlige, har kanskje fått kunnskap om erfaringer på andre måter.

Med det utgangspunktet inviterte Anbud365 sitt kommentatorkorps til å komme med sine erfaringer fra de første åtte måneder med nytt regelverk. Nedenfor erfaringer sett med advokatøyne, fra Arntzen de Besche, som også er en av Anbud365s langsiktige, strategiske samarbeidspartnere.

• Espen I. Bakken, partner og advokat, og senioradvokat Ingrid Lund, Arntzen de Besche:

– Vår generelle erfaring at nytt regelverk har gitt noen få, større endringer som det er knyttet både forventning og usikkerhet til hos oppdragsgivere og leverandører. Tatt i betraktning at regelverket i stor grad bygger på samme lest som tidligere lov og forskrift, har vi imidlertid ikke sett store forandringer i den praktiske gjennomføringen av prosessene og hvilke juridiske utfordringer og spørsmål som oppstår.

– Den største praktiske forandringen i anskaffelsesprosessene som også har skapt en del juridiske spørsmål, er innføringen av ESPD. Vår erfaring er at mange leverandører har opplevd uklarhet og usikkerhet knyttet til hva som skal fylles ut og hvordan, og hvordan man håndterer situasjonen ved manglende utfyllelse og dokumentasjon. Foreløpig er vår erfaring derfor at dette representerer merarbeid snarere enn forenkling. Eksempelvis gjelder dette hvilke leverandører man henholdsvis støtter seg på, og hvilke leverandører som er en del av tilbudet. Det samme gjelder avvisningsreglene, som man tidligere ikke forholdt seg til i særlig grad utenom situasjonen når man selv ble avvist. Samtidig som oppdragsgivere også synes å ha hatt utfordringer både med utfylling av skjema og bevissthet knyttet til hvilke krav som bør stilles. Dette er ikke nødvendigvis å regne som svakheter ved systemet, og mye vil trolig gå seg til når alle aktører blir mer kjent med egenerklæringen.

Ettersending av dokumentasjon

– Vi har også opplevd forholdsvis mange spørsmål knyttet til adgangen til å ettersende dokumentasjon etter FOA § 23-5. Dette gjelder situasjonen hvor en leverandør har uteglemt informasjon/dokumentasjon, og ønsker at oppdragsgiver skal bruke adgangen til å be om ettersendelse av dokumentasjon, slik at avvisning av leverandør eller tilbud kan unngås. Det synes å være usikkerhet om hvor grensene går for adgangen til ettersendelse av dokumenter, og vårt inntrykk er at oppdragsgivere vurderer dette ulikt.

Erfaringen som Lund og Bakken har, er derfor at oppdragsgiver snarere avstår fra å tillate at manglende dokumenter ettersendes, enn å se på handlingsrommet for å akseptere ettersendelse.  Utfordringen synes særlig å gjelde forståelsen av hva som vil innebære en «forbedring» av tilbudet, hvor enkelte oppdragsgivere synes å tolke dette relativt vidt. Dokumenter som egentlig ikke endrer tilbudets innhold, blir derfor ikke akseptert og leverandøren avvises. Dette kan være uheldig både for konkurransen og den enkelte leverandør, og bidrar heller ikke til oppfyllelse av formålet om enklere regler og færre unødvendige avvisninger. Nemnds- og rettspraksis som berører grensene for adgangen til ettersendelse vil forhåpentligvis gi alle aktører bedre veiledning.