Konkurranseloven som grunnlag for erstatningskrav i anskaffelsessaker?

Av senioradvokat og fagansvarlig for offentlige anskaffelser Line Voldstad og fast advokat Morten Gullhagen-Revling, Advokatfirma DLA Piper Norway DA

Borgarting lagmannsrett har nylig avsagt en dom i en sak hvor det ble konkurrert om en tjenestekonsesjonskontrakt for drift av flybussvirksomhet fra Bergen lufthavn (LB-2018-39460). Saksøker var blitt avvist fra konkurransen, men mente dette var urettmessig og krevde derfor erstatning for den positive kontraktsinteressen (fortjenesten).

Konkret var saksøker avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om “økonomisk gjennomføringsevne” og miljøkompetanse “miljøsertifisering ISO 14001, Miljøfyrtårn eller tilsvarende”.

Lagmannsretten foretok en konkret vurdering av den innleverte dokumentasjonen fra saksøker. I likhet med tingretten kom lagmannsretten til at saksøker, verken alene eller gjennom å støtte seg på et annet selskap, oppfylte kvalifikasjonskravet om “økonomisk gjennomføringsevne”. Det var da ikke nødvendig å vurdere kvalifikasjonskravet om miljøkompetanse, men lagmannsretten indikerte likefult at heller ikke dette kravet var oppfylt. Dermed kom lagmannsretten til at det ikke forelå noe ansvarsgrunnlag i relasjon til avvisningen. 

Konkurranserettslige aspekter

Det som etter vårt syn er det virkelig interessante aspektet i saken, er saksøkers anførsel om at det forelå erstatningsbetingende brudd på konkurranseloven § 11 fra oppdragsgivers side. Bestemmelsen i konkurranseloven § 11 forbyr utnyttelse av dominerende stilling på en utilbørlig måte. Nærmere bestemt mente saksøker at oppdragsgiver hadde misbrukt sin dominerende stilling ved å nekte saksøker tilgang til oppstillingsplass for flybuss ved Bergen lufthavn (forretningsnektelse).

Oppdragsgivers anskaffelse ble på denne bakgrunn hevdet å fjerne all konkurranse i det aktuelle markedet. En konkurranse som forutsatte en vinner ble derfor anført å være ulovlig. Saksøker påpekte at oppdragsgiver hadde økonomisk interesse i at passasjerer parkerer ved flyplassen i stedet for å ta flybuss. Dette idet oppdragsgiver fikk større deler av parkeringsinntektene sammenlignet med inntektene fra kollektivtilbudet.

Lagmannsretten påpekte at sentral praksis og litteratur knyttet til ulovlig forretningsnektelse i liten grad ga støtte til saksøkers anførsel. Det ble fremhevet at det er nektelser rettet mot konkurrenter av et dominerende foretak som er tilstede på det aktuelle markedet som tidligere har vært gjenstand for vurdering, uten at lagmannsretten konkret tok stilling til dette.

Til tross for at oppdragsgiver hadde en sterkere økonomisk interesse i parkeringsinntektene enn inntekter fra kollektivtilbudet, fant lagmannsretten ingen holdepunkter for at oppdragsgiver bevisst hadde forsøkt å begrense verken kollektivtilbudet til de reisende generelt eller flybusstilbudet spesielt. Det var heller ikke riktig at konkurransen kun forutsatte en vinner da det i tilbudsinvitasjonen var lagt opp til at to eller flere kunne få tildelt tjenestekonsesjonskontrakten(e).

Uansett kunne lagmannsretten vanskelig se at det forelå brudd på konkurranseloven § 11.

Tildelingen av den aktuelle kontrakten var et resultat av en prosess hvor tilbyderne kunne delta på lik linje. Når avvisningen av saksøker baserte seg på saklige og objektive kriterier, som kravet om økonomisk gjennomføringsevne ble ansett å være, kunne det vanskelig være tale om å være utsatt for en forretningsnektelse i konkurranserettslig forstand.

Lagmannsretten viste i denne forbindelse ikke bare til at dette var en legitim begrunnelse anskaffelsesrettslig, men konkurranserettslig under henvisning til litteratur som tilkjennega at dårlig betalingsevne kan utgjøre en objektiv begrunnelse for forretningsnektelse. I tillegg påpekte lagmannsretten at all konkurranse ikke var fjernet idet Bybanen i Bergen var en konkurrent i det “samme markedet og utøver et reelt og merkbart konkurransepress i markedet for kollektivtransport til og fra Bergen lufthavn“.

Avsluttende betraktninger

Lagmannsrettens avgjørelse tyder på at det kan være grunnlag for erstatningskrav for brudd på konkurranserettslige regler på oppdragsgivers hånd, uten å klart utelukke dette i alle situasjoner der anskaffelsesreglene ellers er fulgt.

Selv om konkurranserettslige aspekter etter vårt syn er relevante og fortjener større plass i anskaffelsessammenheng, er nok resultatet i saken riktig.

Det ville uansett være uheldig om en tjenestekonsesjon kunne kreves tildelt til tross for manglende økonomisk kapasitet, og dermed antakelig ikke mulighet til å utføre kontraktsforpliktelsene. Dommen er ikke rettskraftig.