Leverandører omfattet av “ukraina-forskriften”?

Av advokat Patrick Oware og partner Tine Vigmostad, begge i Wikborg Rein

Den russiske invasjonen av Ukraina er fortsatt pågående. Norge har sluttet opp om EUs sanksjoner mot Russland med enkelte mindre unntak, og dette har betydning også for det offentlige når de inngår kontrakter med private aktører. KOFA har nylig behandlet sin første sak om forholdet til “ukraina-forskriften”.

Forbudet i ukraina-forskriften

Utgangspunktet etter ukraina-forskriften § 8n er at det er forbudt å tildele eller fortsette gjennomføringen av offentlige kontrakter og konsesjonskontrakter omfattet av anskaffelsesdirektivene til følgende aktører:

• Russiske statsborgere, fysiske personer bosatt i Russland eller juridiske personer etablert i Russland;
• Juridiske personer, som direkte eller indirekte er mer enn 50 % eid av fysiske eller juridiske personer som nevnt over; og
• Juridiske personer, som handler på vegne av eller på instruks fra fysiske eller juridiske personer som nevnt over, også dersom de står for mer enn 10 % av kontraktsverdien, underleverandører, leverandører eller støttende foretak.

Selv om det ikke fremgår direkte av forbudet, er det også viktig å være bevisst på forbudet også ved eksempelvis leverandørskifter og skifter av underleverandører.

I enkelte tilfeller vil det være enkelt å konstatere at man har å gjøre med en leverandør omfattet av forbudet. Russiske selskaper har imidlertid ofte kompliserte eierstrukturer, og ofte vil eierskapskjeden gå  via selskaper i land med lite transparens omkring det reelle eierskapet. I praksis vil det derfor ofte kunne være meget krevende å klargjøre om forbudet aktualiseres.

Kontrakter som er inngått med en leverandør omfattet av forbudet skal i utgangspunktet være terminert eller suspendert. Dette gjelder imidlertid ikke kontrakter inngått før 30. april 2022 og hvor oppfyllelse skjedde innen 31. oktober 2022.

Konsekvensen ved brudd på sanksjonsregelverket

Brudd på ukraina-forskriften straffes med bøter eller fengsel i henhold til sanksjonsloven § 4.

Formålet med sanksjonene er å redusere Russlands evne til å finansiere krigen i Ukraina. Dersom sanksjonsregelverket brytes, kan det medføre et betydelig omdømmetap for oppdragsgivers virksomhet i tillegg til å kunne ha kontraktsrettslige implikasjoner.

Som en følge av dette er vår klare anbefaling at man har et bevisst forhold til sanksjonsrisiko dersom man som oppdragsgiver eller leverandør opptrer i et marked hvor det også er mulig at sanksjonerte aktører deltar.

Hvordan kan oppdragsgivere sikre seg mot brudd på Ukraina-forskriften ved gjennomføringen av sine anskaffelser?

KOFA har i sak 2023/587 behandlet forholdet mellom anskaffelsesregelverket og sanksjonsregelverket. I saken var det anført at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen, fordi valgte leverandørs produkter ble solgt av russiske forhandlere og at valgte leverandørs underleverandører hadde Russland som et av sine største markeder. Klagenemnda uttalte at de ikke kan prøve direkte om Ukraina-forskriften er brutt.

Etter KOFAs syn kan “prøving” av Ukraina-forskriften kun skje i den grad forskriften er gjort til del av konkurransegrunnlaget. Poenget til KOFA at deres kompetanse er begrenset til å prøve anskaffelsesregelverket, og at sanksjonsregelverket faller utenfor deres myndighet, med mindre det uttrykkelig er gjort del til konkurransegrunnlaget. I dette konkrete tilfellet var det oppstilt kontraktsvilkår om russisk involvering, herunder bl.a. krav om egenerklæring om at det ikke forelå russisk involvering som oversteg tersklene i ukraina-forskriften § 8n. Ettersom de faktiske forholdene i saken falt utenfor kontraktsvilkårene, egenerklæringen og ukraina-forskriften § 8n, forelå det følgelig ikke grunnlag for avvisning.

Etter vårt syn kan det diskuteres om KOFA har lagt til grunn rett tolkning av egen kompetanse. Dersom en oppdragsgiver inngår en kontrakt med en leverandør som er omfattet av ukraina-forskriften § 8n, vil dette stride mot ufravikelig lovgivning. Følgen av dette vil være at kontrakten er ugyldig. Dette skulle normalt tilsi at kontrakten ikke kan anses som bindende, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav a.

Det er likevel viktig å være oppmerksom på at, uavhengig av KOFAs kompetanse, så vil oppdragsgiver ha anledning til å avvise en leverandør omfattet av ukraina-forskriften § 8n. Dette gjelder selv om ukraina-forskriften ikke er gjort del av konkurransegrunnlaget. Dette er også lagt til grunn av EU-kommisjonen.

For å skape forutberegnelighet og unngå unødige tvister, anbefaler vi likevel at oppdragsgivere vurderer følgende ved utformingen av konkurransegrunnlag:

• Skjer anskaffelsen i et marked, eller gjelder en ytelse hvor det er risiko for at sanksjonerte virksomheter eller personer opptrer?
• Dersom svaret på dette er ja, bør oppdragsgivere utforme kvalifikasjonskrav eller absolutte krav/kontraktskrav som utelukker sanksjonerte virksomheter fra deltakelse i konkurransen
• Når det utformes krav, er det viktig å ha et bevisst forhold til risiko for sanksjonsbrudd, og utforme krav til dokumentasjon som setter oppdragsgiver i stand til å etterprøve opplysningene fra leverandøren

Russiske leverandører er ikke rettighetshavere etter anskaffelsesregelverket

Det er kun virksomheter som er rettighetshavere etter anskaffelsesloven § 4, som kan påberope seg rettighetene etter anskaffelsesregelverket. Rettighetshaverne etter anskaffelsesregelverket er, enkelt forklart, virksomheter i land som Norge har folkerettslige forpliktelser til å gi adgang til det norske markedet. Norge har på nåværende tidspunkt ingen slike avtaler med Russland, hvilket innebærer at russiske leverandører ikke er rettighetshavere. Dette innebærer at for de klare tilfellene hvor man har med en russisk leverandør å gjøre, så vil oppdragsgiver langt på vei stå fritt til å avvise leverandøren.

I forslaget til ny anskaffelseslov har anskaffelsesutvalget foreslått at det skal inntas en bestemmelse om at virksomheter som ikke er rettighetshavere, ikke skal kunne delta i konkurranser uten særskilt tillatelse fra Nærings- og fiskeridepartementet. Slik tillatelse skal gis etter en konkret vurdering. Dersom tillatelse gis, skal leverandørene ha samme rettigheter som andre leverandører som konkurrerer om kontrakten.

Oppdragsgivere bør alltid være bevisste på risiko for at kontrakter tildeles sanksjonerte leverandører

Selv om dette temaet har fått stor aktualitet som følge av krigen i Ukraina, anbefaler vi at oppdragsgivere også generelt bør være oppmerksom på hvorvidt man har med sanksjonerte virksomheter eller personer å gjøre, når det anskaffes ytelser i markeder hvor det er risiko for at disse kan operere direkte eller indirekte. Tildeling av kontrakter til leverandører omfattet av sanksjonsregelverket vil, som nevnt, kunne være ulovlig og ha store omdømmemessige konsekvenser for oppdragsgiver.