Ny avgjørelse fra KOFA åpner for at vesentlige avvik kan forhandles bort

Av Wenche Sædal, partner og Åse Rieber-Mohn, fast advokat – begge i Thommessen

Det har i flere år hersket usikkerhet om hvorvidt oppdragsgiver i konkurranser med forhandling har adgang til å forhandle med tilbydere som har inngitt tilbud med vesentlige avvik eller om disse må avvises før forhandlingene igangsettes. I en ny avgjørelse åpner nå KOFA for muligheten til at vesentlige avvik kan forhandles bort. Departementet bør som følge av dette avklare oppdragsgivers handlingsrom så raskt som mulig, helst i form av en forskriftsendring i tillegg til oppdatering av de relevante veilederne.

Rettslig utgangspunkt og usikkerhet om adgangen til å forhandle bort vesentlige avvik

Ved gjennomføring av konkurranser med forhandling er utgangspunktet at oppdragsgiveren kan forhandle om alle sider ved tilbudet, men at det ikke er tillatt å forhandle om tildelingskriterier eller absolutte krav. Dette følger av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 23-7 (2) og tilsvarende bestemmelse er inntatt i forskrift om innkjøp i forsyningssektorene (forsyningsforskriften).

Det har vært usikkert om oppdragsgiver har adgang til å forhandle med tilbydere som har inngitt tilbud med vesentlige avvik (også omtalt som forbehold) med siktemål om å forhandle bort avvikene eller om slike tilbud må avvises før forhandlingene igangsettes.

Usikkerheten har sin opprinnelse i EU-domstolens avgjørelse i sak C-561/12 Nordecon, avsagt etter det tidligere anskaffelsesdirektivet. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling der kravspesifikasjonen ble endret av oppdragsgiver på bakgrunn av et avvik i et av tilbudene, og slik at de øvrige tilbyderne kunne inngi tilbud i overensstemmelse med det endrede kravet. EU-domstolen konkluderte med at dagjeldendedirektiv “(…) does not allow the contracting authority to negotiate with tenderers tenders that do not comply with the mandatory requirements laid down in the technical specifications of the contract” (premiss 38 og 39).

Saken har vært tolket på ulike måter, og det har vært tatt til orde for at avgjørelsen må forstås dithen at det er mulig å forhandle med tilbydere som har inngitt tilbud med vesentlige avvik, men at oppdragsgiver ikke kan godta avvikene med den konsekvens at det inngås en kontrakt som er vesentlig endret fra det kunngjorte utgangspunktet.

En adgang til å forhandle med tilbydere som har inngitt tilbud med vesentlige avvik vil ha klare praktiske og økonomiske fordeler. For det første vil partene gjennom forhandlingene kunne få bedre oversikt over risiki og utfordringer i prosjektet, noe som gjerne leder til at tilbyder frafaller det aktuelle avviket. Dette vil ha positiv effekt på konkurransen om oppdraget, noe som igjen er i tråd med anskaffelsesregelverkets formål. For det andre vil forhandlingene kunne avdekke at det reelt sett ikke foreligger et avvik. Sistnevnte vil til en viss grad kunne foretas gjennom lovlige avklaringer, men da med risiko for at en eller flere tilbydere vil bestride lovligheten av den foretatte avklaringen i ettertid.

Det foreligger enkelte underrettsavgjørelser i tilknytning til det forrige anskaffelsesregelverket som åpner for å forhandle bort vesentlige avvik (i denne retning TBERG-2012-94141). Mange hadde håpet på en endelig avklaring av adgangen til å foreta slike forhandlinger i forbindelse med vedtagelsen av det nye anskaffelsesregelverket. I stedet fikk man tvert imot en forskriftstekst som fremstår fragmentert og utydelig på dette punktet, noe som har ledet til en forsterkning av den rettslige usikkerheten.

Nærmere om forskriftsbestemmelsene og veilederne

Bestemmelsen om tidspunktet for avvisning i konkurranser med forhandling finnes i FOA § 24-10 (2), og der fremgår at oppdragsgiver kan “(…) utsette avgjørelsen om avvisning etter § 24-8 første ledd bokstav a og c eller annet ledd til han har avsluttet forhandlingen eller dialogen.”

Referansen til bokstav a og c er hhv. tilfeller der leverandøren har levert et tilbud som ikke kan anses bindende eller som er unormalt lavt. Bestemmelsen sier imidlertid ingenting om hvorvidt oppdragsgiver på en tilsvarende måte kan utsette avgjørelsen om avvisning i tilfeller der tilbudet inneholder vesentlige avvik etter FOA § 24-8 (1) bokstav b.

Det er uklart ut fra ordlyden om bestemmelsen skal forstås slik at tilbud som inneholder vesentlige avvik må avvises før forhandlingene gjennomføres, eller om bestemmelsen skal forstås slik at lovgiver ikke har tatt stilling til om oppdragsgiver kan avvente med å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik inntil forhandlingene er avsluttet.

I Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) sin veileder til reglene om offentlige anskaffelser punkt 34.4.7.2 uttaler departementet seg imidlertid tydelig om dette:

“Det er ikke anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i leverandørenes tilbud. (…) Det følger av § 24-10 annet ledd at oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud i de tilfellene som er listet opp i § 24-8 til han har avsluttet forhandlingene. Dette gjelder ikke dersom leverandørens tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. § 24-10 annet ledd annet punktum. Dette innebærer i praksis at oppdragsgiveren, før forhandlingene, må avklare om et tilbud inneholder vesentlige avvik. (vår utheving)

Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) har lagt seg på samme linje, og uttaler i sin veileder at oppdragsgivere “(…) ikke kan forhandle om tilbud som opprinnelig inneholder vesentlige avvik. I utgangspunktet må du altså avvise slike tilbud før du starter med forhandlingene”.

Denne tilnærmingen har blitt kritisert i juridisk teori, der det synes å være relativt bred enighet om at en regel som avskjærer oppdragsgiver fra å forhandle bort vesentlige avvik i leverandørenes tilbud, er uheldig fra et samfunnsmessig perspektiv.

Verken domstolene eller KOFA har etter ikrafttredelse av nytt regelverk, tatt eksplisitt stilling til om det er anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i leverandørers tilbud når anskaffelsen overstiger EØS-terskelverdiene. Med den nye KOFA-avgjørelsen 2021/2139 har man nå imidlertid fått en uttalelse som sier noe om KOFAs standpunkt.

Ny avgjørelse fra KOFA

KOFA-sak 2021/2139 dreide seg om en konkurranse med forhandling for anskaffelse av ny gang- og sykkelbro. Prosjektet skulle gjennomføres som en totalentreprise med samspill, basert på NS 8407. En av leverandørene fikk sitt tilbud avvist før forhandlingene, grunnet avvik i tilbudet.

Leverandøren klaget avvisningsbeslutningen inn for KOFA og hevdet for det første at avvikene ikke kunne anses for å være avvik fra anskaffelsesdokumentene, og for det andre at innklagede uansett ikke hadde adgang til å avvise klagers tilbud uten først å ha gitt klager anledning til å frafalle avvik som eventuelt ikke kunne aksepteres. Klager hevdet at sistnevnte også gjaldt dersom avvikene ble ansett som vesentlige, og at oppdragsgiver i denne konkurransen hadde påtatt seg en plikt til å forhandle om tilbudene.

Innklagede hevdet på sin side at avvikene var vesentlige og at det ikke forelå en plikt til å forhandle om tilbudene.

KOFA gav oppdragsgiver medhold i at tilbudet var beheftet med vesentlige avvik. Klagenemnda var videre enig med oppdragsgiver i at det ikke kunne utledes en forhandlingsplikt.

Det interessante med denne saken er imidlertid at KOFA gir føringer for spørsmålet om det er rettslig adgang å ta med tilbud som inneholder vesentlige avvik, inn i forhandlinger.

KOFA uttaler at tolkningsuttalelsene fra NFD og DFØ har rettskildemessig liten vekt, og er omstridte. I det som må kunne karakteriseres som et obiter dictum i premiss 38, gir KOFA gir deretter uttrykk for at de er uenige i de tolkningsuttalelsene NFD og DFØ har gitt om dette temaet, og sier at “(…) forskriften ikke uten videre støtter opp om departementets forståelse av regelverket.”

I sin begrunnelse fremhever KOFA at FOA § 24-10 (2), etter sin ordlyd, ikke stenger for muligheten til å avvente avvisning til etter at det er innledet forhandlinger, men før de er avsluttet. Etter KOFAs syn stenges dermed adgangen til å forhandle bort avvikene først ved avslutningen av forhandlingene. 

Videre viser KOFA til at heller ikke ordlyden i anskaffelsesdirektivet støtter departementets forståelse. Av bestemmelsen fremgår det blant annet at oppdragsgiver “(…) shall verify that the final tenders are in conformity with the minimum requirements (…)”

Etter nemndas syn er dette imidlertid “(…) ikke ensbetydende med at oppdragsgiver er avskåret fra å gi en leverandør anledning til å frafalle et vesentlig avvik i tilbud som er avgitt før det endelige tilbudet.”

Hva nå?

Det er uvanlig å se at KOFA så tydelig fremholder at rettsforståelsen til NFD og DFØ er feilaktig. Det er etter vårt syn imidlertid kjærkomment at Klagenemnda retter søkelyset på en usikker rettstilstand, særlig ettersom dette er en svært praktisk problemstilling med stor betydning både for oppdragsgivere og leverandører. Løsningen KOFA skisserer synes også ved første øyekast å være både praktisk og forutsigbar.

Spørsmålet er imidlertid om en forståelse av at oppdragsgiver kan forhandle bort vesentlige avvik frem til forhandlingene avsluttes kan reise nye og uforutsette problemstillinger. Vil for eksempel tidspunktet for avsluttede forhandlinger være en tilstrekkelig klar avskjæringsfrist?

Av FOA § 23-7 (4) fremgår det riktignok at oppdragsgiver skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelig tilbud, og det er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene. Bestemmelsen er imidlertid ikke tolket like strengt, og en del oppdragsgivere foretar “sluttforhandlinger” i perioden mellom endelig tilbud er levert og tildeling.Likebehandlingshensyn taler imidlertid for at det endelige tilbudet bør være fri for vesentlige avvik ved endelig tilbudsfrist, og at eventuelle sluttforhandlinger bør være forbeholdt mindre justeringer.

Bestemmelsen om frist for endelig tilbud finnes ikke i forsyningsforskriften. Her vil derfor spørsmålet om skjæringstidspunkt komme enda mer på spissen. I tillegg kommer spørsmålet om likebehandlingshensynet ivaretas der det skjer en reduksjon av tilbud underveis i forhandlingene, og det senere viser seg at oppdragsgiver har valgt å gå videre i forhandlingene med et tilbud beheftet med vesentlige avvik (som leverandør ikke ønsker å endre) på bekostning av tilbud uten slike forbehold.

Etter vårt skjønn har KOFAs tilnærming likevel gode grunner for seg. Selv om det isolert sett er riktig at veileder utgitt av NFD og DFØ er etterfølgende tolkningsuttalelser av liten rettskildemessig vekt, slik KOFA legger til grunn, vil realiteten være at de fyller et behov for forståelse av regelverket som ofte benyttes av oppdragsgivere og leverandører. Når veilederne gir tydelig uttrykk for at det ikke kan innledes forhandlinger med utgangspunkt i tilbud som inneholder vesentlige avvik, skal det mye til for at aktører som anvender regelverket vil tenke at dette ikke gir uttrykk for gjeldende rett.

Situasjonen i dag er derfor at det er en uoverensstemmelse mellom de ulike rettskildene som, ved de nevnte uttalelsene fra KOFA, er krevende å forholde seg til. Vi oppfordrer derfor NFD til å komme på banen og gi en uttalelse om sitt syn på KOFAs tolkning, og i forlengelsen av dette oppdatere de relevante veilederne og endre forskriftsteksten for en klarere rettstilstand.