Av Peter Aadland, advokatfullmektig, CMS Kluge Advokatfirma AS
«I [anskaffelsesforskriften] del II gjelder det […] ikke et forbud mot sammenblanding», sier Kofa i en ny avgjørelse. Ordbruken til klagenemnda kunne nok med fordel ha vært mer presis.
Temaet har vært behandlet en rekke ganger i nemndspraksis: Kan oppdragsgiver bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium? Hvilke krav stiller regelverket i så fall til utformingen av henholdsvis kravet og kriteriet?
I sak 2021/1936 behandler klagenemnda dette temaet. Saken gjaldt en konkurranse for kjøp av forberedende arbeider og underbygning på Narvikterminalen. Konkurransen ble kunngjort av Bane NOR SF som en åpen anbudskonkurranse etter forsyningsforskriften del II,[1] som gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene.
I avgjørelsen avsnitt 19 legger klagenemnda imidlertid til grunn at anskaffelsen følger anskaffelsesforskriften del II, som gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdiene.
Ved vurderingen av om Bane NOR brøt regelverket ved å vektlegge det samme forholdet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, tar derfor klagenemnda utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 8‑11 (3).
Det følger av denne bestemmelsen, som klagenemnda gjengir, at oppdragsgiver kan bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, så lenge vurderingstemaet «har tilknytning til leveransen». I anskaffelsesforskriften del II, sier nemnda, «gjelder det dermed ikke et forbud mot sammenblanding».[2]
Ordbruken i den sistnevnte setningen, er etter mitt syn ikke helt heldig. Det er riktig at oppdragsgiver, med den begrensningen som ligger i at vurderingstemaet må ha «tilknytning til leveransen», kan bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. På denne måten kan man kanskje si at det ikke gjelder noe forbud mot «sammenblanding».
Et krav til både kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene, enten man er i anskaffelsesforskriften del II eller del III, er imidlertid at kravene/kriteriene er så klare at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører kan forstå dem på samme måte.
En oppdragsgiver som tenker å bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, må derfor gjøre det tilstrekkelig klart hvilket nivå som er tilstrekkelig for å anse leverandørene som kvalifisert, og hvilken merkvalitet som vil bli premiert ved tildelingsevalueringen.[3] Noe annet vil være i strid med det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4.
En sammenblanding i den ovennevnte betydningen, det vil si; der hvor det ikke er tilstrekkelig klart hva som er forskjellen på henholdsvis kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet, er altså ikke tillatt – verken etter anskaffelsesforskriften del II eller del III.[4]
I saker som gjaldt den tidligere forskriften (2006) del II § 13‑2 og del III § 22‑1, var dette en etablert rettssetning.[5] Kravet om klarhet ved utformingen av tildelingskriteriene, som denne rettssetningen bygger på, har ikke endret seg.
Oppdragsgiver har med andre ord fortsatt en plikt til å utforme konkurransegrunnlaget på en tilstrekkelig klar måte, jf. blant annet forutsetningen i anskaffelsesforskriften (2016) §§ 8‑4 (3) og 14‑1 (5). Den omstendighet at oppdragsgiver skal ha noe større fleksibilitet ved gjennomføringen av konkurranser etter forskriften (2016) del II, og at oppdragsgiver nå fullt lovlig kan bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, jf. § 8‑11 (3), endrer ikke på dette.
[1] Jf. https://doffin.no/Notice/Details/2021-341302.
[2] Jf. Kofa-2021-1936 avsnitt 22.
[3] Jf. eksempelvis Kofa-2019-364 avsnitt 25.
[4] Et slikt forbud mot sammenblanding av krav og kriterier, gjelder også krav til ytelsen, jf. klagenemndas avgjørelse i de forente sakene 2019/711 og 2019/712.
[5] Jf. eksempelvis Kofa-2014-131 avsnitt 20 og Kofa-2016-90 avsnitt 36, jf. også LB-2010-68992.
Bli den første til å kommentere på "Om sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier"