Riktig avlysning, feil avlysning og ulovlig direktekjøp

Den første konkurransen ble avlyst. Det var riktig, konkluderte Kofa, men avlysningen av den andre – om det samme oppdraget, var regelbrudd. Det kom av at sistnevnte avlysning ble begrunnet med det ikke forelå plikt til å avlyse den første konkurransen. Der tok imidlertid oppdragsgiveren feil. Ulovlig direkteanskaffelse ble det også …

Denne Kofa–saken (2016/13) gjelder to konkurranser om den samme anskaffelsen. Hå kommune avlyste den første konkurransen etter først å ha tildelt kontrakt til den valgte leverandøren. Avlysningen ble begrunnet med at ett av tildelingskriteriene var ulovlig. I den etterfølgende konkurransen tildelte kommunen kontrakten til klageren. Kort tid etterpå opplyste kommunen at den første avlysningsbeslutningen ble omgjort. Begrunnelsen var at det ulovlige tildelingskriteriet likevel ikke medførte plikt til å avlyse.

Klagenemnda tok først stilling til om det var plikt til å avlyse den andre konkurransen. Konkurransen ble avlyst fordi tildelingskriteriet “Kvalitet”, som var sammenfallende med ett av kvalifikasjonskravene, ble ansett som ulovlig av kommunen. Kommunen mente imidlertid at det ulovlige tildelingskriteriet ikke hadde betydning for utfallet av konkurransen, fordi den valgte leverandøren hadde laveste pris, og derfor ville vunnet konkurransen også uten tildelingskriteriet “Kvalitet”.

Kan ha påvirket konkurransens utfall

Et tildelingskriterium vil regelmessig ha stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om deltakelse i konkurransen og ved utformingen av tilbudene, fremholder Kofa. Det er grunn til å anta at tildelingskriteriet “Kvalitet”, vektet 30 %, hadde betydning for utformingen av tilbudene – ved at høyere kvalitet ga utslag i høyere priser. Det skilte bare 3800 kroner mellom den valgte leverandørens og klagerens pristilbud, og de ble vurdert likt ved kvalitetskriteriet. På denne bakgrunn er det en nærliggende faktisk mulighet for at tildelingskriteriet kan ha påvirket konkurransens utfall. Det var derfor plikt til å avlyse den første konkurransen.

Begrunnelsen for avlysningen av den andre konkurransen var at det ikke forelå plikt til å avlyse den første konkurransen. Manglende plikt til å avlyse en forutgående konkurranse, kan ikke alene utgjøre en saklig grunn til avlysning etter forskriften, ifølge Kofa. Vurderingen av at det ikke forelå plikt til å avlyse den første konkurransen var i tillegg uriktig. Dermed forelå et regelbrudd.

Ulovlig direkteanskaffelse også?

Det var også spørsmål om kommunen hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med den valgte leverandøren basert på dennes tilbud i den første konkurransen. Det var ikke i strid med regelverket å avlyse den første konkurransen, fremholder klagenemnda. Kommunen hadde tvert imot plikt til å avlyse denne, og det var derfor ulovlig å omgjøre avlysningsbeslutningen. Da den første konkurransen ble avlyst, og kommunen kunngjorde en konkurranse om den samme tjenesten på nytt, ga dette et klart signal om at den første konkurransen var et tilbakelagt stadium. Kofa fortsetter:

– Den første konkurransen ble avlyst på grunn av et ulovlig tildelingskriterium, og i den andre konkurransen, hvor kriteriet var fjernet, ble resultatet et annet enn i den første konkurransen. I dette tilfellet kunne ikke kontraktsinngåelsen hjemles i den første kunngjøringen, og innklagedes omgjøring av den første avlysningen, og kontraktsinngåelsen med valgte leverandør, må derfor karakteriseres som en ulovlig direkte anskaffelse.