Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
I dag: Advokat Christian Bjørtuft Ellingsen
I løpet av august er det særlig EFTA-domstolens dom i Fosen-linjen II som har blitt viet mye oppmerksomhet. Det er også kommet noen interessante KOFA-avgjørelser.
EFTA-domstolen:
- E-7/18
https://lovdata.no/pro/#document/NLX6/eu/62018ej0007-n
EFTA-domstolens sak gjaldt spørsmålet om ansvarsgrunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Dommen var foranlediget av en anmodning fra Norges Høyesterett til EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse med spørsmål om håndhevingsdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c) krever at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse.
Saken var noe spesiell gitt at EFTA-domstolen, i samme sak, allerede i E-16/16 Fosen-Linjen I hadde avsagt dom hvor det ble konkludert med at et enkelt brudd på anskaffelsesregelverket var nok til å utløse erstatningsansvar.
I E-7/18 Fosen-Linjen II vurderte derfor EFTA-domstolen først om spørsmålet om anmodning overhode kunne behandles. Det ble i premiss (49) slått fast at en ny foreleggelse i samme sak var mulig “der den nasjonale domstol har vansker med å forstå eller anvende dommen“, men at det ikke tillates at retten til å forelegge spørsmålet “brukes for å bestride gyldigheten av den tidligere dom“. EFTA-domstolen uttalte at Norges Høyesterett ikke søker å bestride gyldigheten av Fosen-Linjen I, men bare få avklart spørsmålet om håndhevningsdirektivet krever at ethvert brudd på anskaffelsesregelverket i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse. På denne bakgrunn ble det slått fast at anmodningen kunne behandles.
EFTA-domstolen vurderte deretter håndhevingsdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c) og hvilke krav som stilles til medlemsstatenes nasjonale regler om erstatning i offentlige anskaffelser. I premiss (121) konkluderte EFTA-domstolen med at bestemmelsen “ikke krever at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er tilstrekkelig til å tilkjenne erstatning for tap av fortjeneste til personer som har blitt skadelidende som følge av en overtredelse av EØS-regler om offentlige anskaffelser.”
Det er vanskelig å se at konklusjonen i Fosen-Linjen II ikke står i motstrid med Fosen-Linjen I, og dermed innebærer en endring av EFTA-domstolens tidligere standpunkt.
Ankene til Norges Høyesterett i Fosen-Linjen saken ble prosedert i 27. – 29. august 2019, og dom er ventet i løpet av september.
KOFA:
- 2019/363 IVAR IKS
Denne saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om henting og transport av avfall fra gjenvinningsstasjoner. Klager gjorde gjeldende at oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved å vektlegge momenter i tildelingsevalueringen som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget, og det ble vist til at kjøretøyets alder var blitt vektlagt under tildelingskriteriet “Service og gjennomføring”. KOFA mente at kjøretøyets alder og utskiftningsfrekvens kunne ha betydning for driftssikkerheten og gjennomføringen av kontrakten, og viste videre til hva som kunne utledes av kravspesifikasjonen. Det ble konkludert med at det ikke forelå noe brudd.
Klager anførte også at vektleggingen av egen erfaring med klager under tildelingskriteriet “Service og gjennomføring” utgjorde et brudd på regelverket. KOFA viste til tidligere praksis og krav for at oppdragsgiver skal kunne vektlegge egne negative erfaring med leverandører som del av tildelingsevalueringen, herunder at tildelingskriteriet “må være utformet slik at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder kan utlede av tildelingskriteriet at slik erfaring vil kunne bli hensyntatt”, videre at de negative erfaringene må være “objektivt konstaterbare og ikke bare representere subjektive vurderinger fra oppdragsgivers side” og endelig at de må være “dokumentert og gjenstand for en betryggende mulighet for etterprøving“.
KOFA konkluderte med at de angitte negative erfaringene i denne saken ikke var objektivt konstaterbare, men uttrykk for oppdragsgivers subjektive vurdering, og at det derfor forelå et brudd på regelverket.
- 2018/204 Statens vegvesen region midt
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av utførelsesentreprise i forbindelse med bygging av en fergekai. Det ble av klager blant annet gjort gjeldende at oppdragsgiver skulle ha avvist den valgte leverandøren da denne angivelig ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om “tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad”. KOFA uttaler at det ikke er krav om at leverandørene må dokumentere erfaring fra spesifikke arbeidsoperasjoner (i dette tilfelle pelearbeider og undervannsboring) for å oppfylle kravet om tilstrekkelig relevant erfaring innen hovedområdet “kaibygging”.
KOFA konkluderte med at det ikke var grunnlag for å underkjenne oppdragsgivers vurdering av valgte leverandørs oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.
- 2018/255 Politiets fellestjenester
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om anskaffelse av strikkeprodukter. Klager gjorde blant annet gjeldende at det var i strid med forutberegnelighetsprinsippet at oppdragsgiver forbeholdt seg retten til å tildele begge delkontraktene til samme leverandør dersom “det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre“. KOFA viste til FOA § 19-4 (5) og at oppdragsgiver har rett til å tildele en samlet kontrakt til en leverandør, forutsatt at oppdragsgiver forbeholder seg denne retten i kunngjøringen. Anførselen førte dermed ikke frem.
En annen anførsel fremmet av klager var at tildelingskriteriet “Kvalitet” var ulovlig. KOFA viste til kravet i FOA § 18-1 (5) om at tildelingskriterier ikke skal være “så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet“, men konkluderte med at det i konkurransegrunnlaget var gitt tilstrekkelige føringer med tanke på blant annet minstekrav og evalueringen, slik at tildelingskriteriet var lovlig.
- 2018/209 Forsvarsbygg
Denne saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for fjerning av et veistykke, hvor klager var blitt avvist som ikke kvalifisert. Klager anførte at avvisningen var i strid med regelverket. Den sentrale delen av begrunnelse for avvisningen var at klager ikke hadde dokumentert erfaring med førerløse maskiner. Klager hevdet at kvalifikasjonskravet ikke stilte krav om dette. KOFA gjorde en konkret vurdering og fant at når kvalifikasjonskravet leses i sammenheng med kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, måtte det forstås dithen at leverandørene måtte vise erfaring med førerløse maskiner. En anførsel om at kvalifikasjonskravet faktisk var oppfylt førte heller ikke fram, da KOFA la avgjørende vekt på at leverandøren selv har risikoen for uklarheter i tilbudet.
Klager gjorde også gjeldende at oppdragsgiver hadde en avklaringsplikt. KOFA viste til at selv om det i noen omstendigheter kan foreligge en avklaringsplikt, var det i denne konkurransen ingen avklaringsplikt da kvalifikasjonskravet ikke var uklart og tilbudet ikke inneholdt opplysninger som ga særlig foranledning til avklaringer.
- 2018/138 Vest-Agder fylkeskommune
Saken gjaldt en konkurranse om anskaffelse av forskningskonsulenttjenester etter FOA del I. Klager fremmet flere anførsler knyttet til gjennomføringen, men disse var i stor utstrekning basert på anskaffelser etter FOA del III. KOFA slo fast at den klare hovedregel er at reglene som følger FOA del III ikke kan innfortolkes i FOA del I og II. Klager gjorde for det første gjeldende at oppdragsgiver ikke hadde anledning til å kommunisere med valgte leverandør utenom den angitte plattformen i tilbyderinstruksen. KOFA viste til at FOA del I ikke inneholder regler om slik kommunikasjon, og konkluderte med at dette ikke utgjør brudd på regelverket.
Klager anførte blant annet også at valgte leverandør hadde en urimelig konkurransefordel som følge av en dialog i forkant av tilbudsfristen og valgte leverandørs tidligere tilknytning til det prosjektet anskaffelsen gjaldt. KOFA slo fast at det ut fra kravet til likebehandling i LOA § 4 kan utledes at samtlige tilbydere skal få den samme informasjonen om anskaffelsen, og at oppdragsgiver kan ha en aktivitetsplikt for å utjevne en konkurransefordel som en av tilbyderne har, f.eks. i egenskap av å være eksisterende leverandør. KOFA uttalte at en slik plikt også gjelder for FOA del I konkurranser, men at det i den foreliggende saken ikke var grunnlag for å konstatere brudd på likebehandlingsprinsippet i LOA § 4.
- 2018/211 Statnett SF
Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om anskaffelse av skogrydding i ledningsområde under forsyningsforskriften. Klager gjorde gjeldende at det var brudd på regelverket blant annet som følge av at underkriteriers vekt var fastlagt etter tilbudsfristens utløp og at leverandørene var blitt bedt om å fastholde tilbudene sine etter vedståelsesfristens utløp.
Anførselen knyttet til fastsettelse av underkriteriets vekt førte ikke frem. KOFA uttalte at det ikke var noen ubetinget plikt til å fastsette underkriteriers vekt før tilbudsfristens utløp, og at oppdragsgiver kan konkretisere undervilkår på en måte som er påregnelig for tilbyderne i overensstemmelse med ATI-vilkårene. Det ble lagt til grunn at disse vilkårene også var anvendelige for anskaffelser under forsyningsforskriften.
Klager vant heller ikke frem med sin anførsel knyttet til at fastholdelse av tilbud etter tilbudsfristens utløp var et brudd på forsyningsforskriften § 16-4 (1). Vedståelsesfristen var 60 dager etter tilbudsfristen, og alle tilbydere bekreftet fastholdelse 23 dager etter vedståelsesfristens utløp. KOFA uttalte at antall dager gjorde saken til et grensetilfelle, men konkluderte likevel etter en konkret vurdering med at fastholdelsen av tilbudene skjedde “innen rimelig tid“, og heller ikke utgjorde noen “vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørens opprinnelige tilbud“.
- 2018/201 NAV Tiltak Akershus
Denne saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av arbeidsrettede tiltak under FOA del IV. Klager anførte at oppdragsgiver hadde brutt regelverket blant annet gjennom mangelfull begrunnelse og manglende utsendelse av møtereferat fra forhandlingsmøter.
KOFA viste til rettspraksis og at begrunnelsesplikten ikke kan strekkes “så langt som til at leverandørene skal settes i stand til å foreta en fullstendig overprøving av oppdragsgivers evaluering av tilbudene“. Etter en konkret vurdering kom KOFA til at begrunnelsen, lest i sammenheng med kravspesifikasjonen, oppfylte regelverkets krav.
Hva angår plikten til å sende ut møtereferat etter forhandlingsmøter, uttalte KOFA at kravet til etterprøvbarhet i LOA § 4 innebærer at det er plikt til å føre møtereferat, men at det ikke er krav om at oppdragsgiver umiddelbart og uoppfordret sender møtereferatene til deltakerne i konkurransen.
- 2018/160 Gran kommune
I denne saken gjennomførte Gran kommune en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om eiendomsmeglertjenester. Klageren anførte at kommunen hadde brudd regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet “kvalitet”. Under kriteriet skulle kandidatenes kompetanse vurderes i to av tre underpunkter, blant annet “Tilbudte kandidaters formelle kompetanse og annen relevant kompetanse”. KOFA fant at det “ikke fantes spor av hvordan innklagede har vurdert “annen relevant kompetanse“”, at evalueringen ikke kunne etterprøves og følgelig utgjorde et brudd på kravet til etterprøvbarhet i LOA § 4. Saken viser betydningen av å sikre etterprøvbarhet med tanke på evalueringen som er gjort.
- 2019/365 NAV
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av høreapparater, ørepropper og tinnitusmaskerere avholdt av NAV. Klager nådde ikke frem med en anførsel om at valgte leverandørs tilbud i delkonkurranse om ørepropper skulle vært avvist fordi det inneholdt et avvik fra anskaffelsesdokumentene. KOFA viste til at det angjeldende kravet ikke var et absolutt krav, og at det ikke var holdepunkter for at klager, som følge av det nevnte avviket på den innleverte øreproppen, oppnådde en høyere score på tildelingskriteriet, eller at tilbudene, som følge av avviket, ikke var sammenlignbare. Klager fremmet også en rekke andre anførsler om brudd på regelverket, herunder at evalueringens blindtest ikke ble gjennomført av en relevant brukergruppe og at klagers tilbud i delkonkurransen for tinnitusmaskerere ble uriktig avvist. Ingen av anførslene førte frem.
- 2018/317 Svelvik kommune
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for oppføring av 15 kommunale leiligheter. Klager gjorde gjeldende at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell stilling, nærmere bestemt om valgte leverandør sammen med underleverandør “forøvrig ha(r) tilfredsstillende økonomi til å gjennomføre oppdraget“. Det ble vist til at vurderingen berodde på et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. KOFA konkluderte med at det ikke var grunnlag for avvisning. Klagers anførsel om feil i tildelingsevalueringen førte heller ikke frem.
- 2019/354 og 2019/394 Stavanger kommune
Denne saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for kjøp av arbeidsklær, fottøy og personlig verneutstyr etter FOA del III. Klagerne gjorde gjeldende en rekke påståtte brudd på regelverket.
For det første ble det anført at FOA § 5-4 var brutt fordi oppdragsgivernes beregning av anskaffelsens verdi var uforsvarlig. Oppdragsgivernes beregning var basert på kjøp under tidligere rammeavtale. Det var imidlertid ikke tatt høyde for at det ble etterspurt dyrere produkter enn tidligere eller den generelle markedsutviklingen. Beregningen samsvarte heller ikke med det volumtallet som var oppgitt i prisskjemaet som tilbyderne skulle fylle ut. Tilbudsprisene var omtrent dobbelt så høye som oppdragsgivernes beregnede anskaffelsesverdi. På denne bakgrunn fant KOFA at beregningen ikke var forsvarlig og at det forelå et brudd på FOA § 5-4 (2).
Det ble også gjort gjeldende at denne feilen medførte plikt til å avlyse konkurransen. Med henvisning til tidligere praksis slo KOFA fast at “plikten til å avlyse konkurransen gjelder i de tilfellene der konkurransen, uten den aktuelle feilen, kunne ha fått et annet utfall for klager, og der den aktuelle feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen“. KOFA fant imidlertid at det uriktige anslaget ikke kan ha avholdt leverandører fra å delta i konkurransen.
Klagerne gjorde også gjeldene at konkurranseresultatet kunne blitt et annet dersom tilbyderne hadde vært kjent med anskaffelsens reelle verdi. KOFA aksepterte ikke anførselen og viste blant annet til prisskjema som ga tilbyderne veiledning om verdien.
Endelig gjorde klagerne gjeldende i tilknytning til avlysning, at EU-domstolens avgjørelse i C-216/17 (ASST) måtte innebære at oppdragsgiverne hadde plikt til å avlyse konkurransen. Det ble vist til EU-domstolens uttalelse om kvantiter i rammeavtaler i avsnitt (61). KOFA uttalte at det ikke kan utledes noen avlysningsplikt fra EU-domstolens avgjørelse, men tok ikke stilling til om oppdragsgiverne under rammeavtalen var forhindret fra å gjøre avrop for mer enn den opprinnelig estimerte anskaffelsesverdien.
Det ble også fremmet anførsler om uklart konkurransegrunnlag, ulovlige tildelingskriterier og brudd på regelverket ved tilbudsevalueringen som ikke førte frem.
Bli den første til å kommentere på ""