I dag: Senioradvokat Jahn Egil Osestad

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.

Lagmannsretten:

▪       Gulating lagmannsretts kjennelse av 3.12.2019 (LG-2019-134677)

Saken gjaldt en anke over kjennelse om midlertidig forføyning i forbindelse med en kontrakt om ombygging og rehabilitering av et omsorgsbygg i Eid kommune. Det sentrale spørsmålet i saken var om Eid kommune var forpliktet til å avvise valgte leverandør (HS Bygg AS) som følge av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav om “godkjenning i henhold til plan- og bygningsloven”. Leverandørene skulle dokumentere oppfyllelse av kravet ved å sannsynliggjøre at man ville oppnå godkjenning om ansvarsrett for tiltaksklasse 2 for alle etterspurte fagområder. Den valgte leverandøren hadde selv ikke ansvarsrett for alle de aktuelle fagområdene, og hadde heller ikke fremlagt forpliktelseserklæringer fra underleverandører med slik ansvarsrett. Kommunen anførte at fraværet av forpliktelseserklæringer kun medførte mangelfull oppfyllelse av et dokumentasjonskrav, noe som ikke medførte avvisningsplikt.  Etter kommunens syn hadde den valgte leverandøren uansett sannsynliggjort gjennom alternativ dokumentasjon at ansvarsrett ville kunne erklæres for alle fagområder.

Lagmannsretten var ikke enig i kommunens vurdering. På grunnlag av den klare formuleringen av dokumentasjonskravet kom lagmannsretten til at det ville stride mot de grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet og å legge til grunn at den manglende dokumentasjonen knyttet til underleverandører kunne oppveies av alternativ dokumentasjon. Når valgte leverandør ikke hadde identifisert underleverandørene som man var avhengig av for å kunne erklære ansvarsrett, hadde kommunen heller ikke forutsetninger for å vurdere om underleverandørene ville ha tilstrekkelige kvalifikasjoner. Den alternative dokumentasjonen som kommunen hadde basert sin vurdering på var etter lagmannsrettens syn ikke tilstrekkelig til å konstatere at den valgte leverandøren oppfylte kvalifikasjonskravet. Tilbudet til valgte leverandør skulle dermed ha vært avvist.

▪       Eidsiva lagmannsretts dom av 20.12.2019 (LE-2019-49928)

Saken gjaldt en tvist om tilleggsvederlag etter kontrakt om flomsikringsarbeider i en elv. Tvisten var ikke direkte knyttet til brudd på anskaffelsesregelverket, men dommen inneholder flere uttalelser vedrørende tolkning av konkurransegrunnlag. Lagmannsretten påpeker blant annet – i samsvar med Mika-saken (Rt-2012-1729) – at prinsippet om objektiv tolkning får særlig styrke ved entreprisekontrakter inngått etter anbud. Det vil si at ordlyden må tillegges stor vekt. Videre bemerket lagmannsretten at uklarheter i konkurransegrunnlaget som et utgangspunkt må gå utover oppdragsgiver som ensidig har utformet grunnlaget som tilbyderen må forholde seg til. Lagmannsretten henviser også til uttalelsen i Sveen-saken (HR-2019-830) om at det avgjørende er hvordan en “normalt forstandig tilbyder” vil oppfatte beskrivelsene i konkurransegrunnlaget og kontraktbestemmelsene. Lagmannsretten kom til at beskrivelsene av grunnforholdene i konkurransegrunnlaget i dette tilfellet ikke var tilstrekkelig klare, og tok entreprenørens krav om tilleggsvederlag til følge.

KOFA – avgjørelser:

▪       KOFA 2018/158 Statsbygg

Anskaffelsen gjaldt en plan- og designkonkurranse for kjøp av prosjekteringstjenester i forbindelse med bygging av det nye regjeringskvartalet. Kontraktstildelingen ble påklaget av flere av deltakerne i konkurransen. I klagen ble det anført at Statsbygg hadde brutt forskriften (2006) § 3-8 om rådgiverhabilitet, § 3-7 om habilitet etter forvaltningsloven § 6 og forskriften (2006) § 23-1 (8) og (9) om juryens uavhengighet. Samtlige av klagernes anførsler var knyttet seg til at valgte leverandør hadde vært involvert i reguleringsplanprosessen forut for kunngjøringen av plan- og designkonkurransen. Ingen av anførslene førte frem.

Klagenemnda bemerket at utgangspunktet for vurderingen av rådgiverhabilitet var om valgte leverandør hadde hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som hadde gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn, og denne fordelen ikke i det vesentlige var utjevnet før konkurransen ble avsluttet, jf. Borgarting lagmannsretts dom i LB-2010-201985 (Jernbaneverket). Klagenemnda kom til at det ikke var holdepunkter for at valgte leverandør hadde mottatt informasjon av vesentlig betydning for plan- og designkonkurransen som ikke senere var gjort tilgjengelig for de andre tilbyderne. En eventuell tidsmessig fordel på bakgrunn av forutgående kjennskap til reguleringsplanen ville også uansett være utjevnet.

Klagerne anført også at innklagede hadde brutt kravet til oppdragsgiverhabilitet ved at tre ansatte fra innklagede hadde samarbeidet med to personer fra valgte leverandør i reguleringsplanprosessen før konkurransen. To av de ansatte fra innklagede hadde senere fungert som henholdsvis juryleder og jurymedlem i plan- og designkonkurransen, mens en av de ansatte hadde ledet arbeidet med å evaluere de to vinnerforslagene. Klagenemnda påpekte at det klare utgangspunktet er at kollegiale forhold ikke fører til inhabilitet. Det ble ikke ansett å foreligge “særegne forhold” som var egnet til å svekke tilliten til de tre aktuelle ansatte hos innklagede i henhold til forvaltningsloven § 6 (2). Kravet til habilitet var derfor ikke brutt.

Klagerne fikk heller ikke medhold i at innklagede hadde brutt kravet til anonymitet i forskriften (2006) § 23-1 (9). Kravet til anonymitet kunne ikke forstås slik at oppdragsgiver hadde en plikt til å forsikre seg om at ingen av jurymedlemmene gjenkjente noen av løsningsforslagene.

▪     KOFA 2019/106 Nordland fylkeskommune

Anskaffelsen gjaldt en konkurranse om rammeavtale for levering av bedriftshelsetjenester til Nordland fylkeskommune. Klager anførte blant annet at fylkeskommunen hadde brutt regelverket ved evalueringen av underkriteriet “kvalitet” gjennom å unnlate å opplyse om at det ville bli gitt full uttelling på 10 poeng til leverandører som dokumenterte minst to ansatte med relevant utdanning og minst to års praktisk erfaring. Videre anførte klager at fylkeskommunen hadde gitt en mangelfull begrunnelse og at innklagede hadde brutt regelverket i forbindelse med vurderingen av et kvalifikasjonskrav.

Ingen av anførslene førte frem. Selv om klagenemnda mente at fylkeskommunen med fordel kunne ha redegjort grundigere for hvorfor man valgte å evaluere tildelingskriteriet “kvalitet” på den måten man gjorde, hadde nemnda ikke rettslige innvendinger mot metodikken. Videre kom klagenemnda til at innklagedes begrunnelse satte klager i posisjon til å forstå hvorfor valgte leverandørs tilbud ble valgt, og at det derfor ikke forelå et budd på begrunnelsesplikten. Til siste kom nemnda til at det ikke utgjorde et brudd på anskaffelsesregelverket at valgte leverandør ikke hadde innlevert en forpliktelseserklæring fra underleverandørene, da den valgte leverandøren ikke var avhengig av underleverandører for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud måtte avises som følge av mangelfull organisasjonsplan førte heller ikke frem.

▪     KOFA 2018/550 Lunner kommune

Anskaffelsen gjaldt en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for bygging av Lunner helse- og omsorgssenter. Kort tid etter kontraktsignering aksepterte kommunen at valgte leverandør byttet ut fire underleverandører med en ny underleverandør (Roxel Tekniske AS). En av de de fire opprinnelige underleverandørene påklaget tildelingen og anførte at utskiftingen medførte at det var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Innsigelsen ble ikke tatt til følge. Klagenemnda fremholdt blant annet at oppdragsgiver kan skifte ut underleverandører etter forskriften § 24-4, og at utskifting av underleverandører etter kontraktsinngåelse som et utgangspunkt ikke utgjør en “vesentlig endring” av kontrakten. Nemnda bemerket at utskifting av underleverandører i “særlige tilfeller” kan utgjøre en vesentlig endring av kontrakten. Dette vil kunne være tilfelle hvor anvendelsen av en bestemt underleverandør, på grunn av særtrekkene ved det kontrakten gjelder, har vært et avgjørende element for kontraktstildelingen. Klagenemnda kom imidlertid til at bruk av klager som underleverandør ikke hadde betydning for hvem som ble tildelt kontrakten. Klager fikk heller ikke medhold i at den nye entreprenøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen.

▪       KOFA 2018/556 Statens vegvesen

Saken gjaldt en påstand om direkte anskaffelse av driftsentreprenørtjenester for riks- og fylkesveien i Follo. Statens vegvesen hevet kontrakten med den valgte leverandør som følge av vesentlig mislighold, og inngikk en midlertidig avtale med Vaktmesterkompanitet AS frem en ny konkurranse var gjennomført. Det sentrale spørsmålet var om Statens vegvesen hadde hjemmel til å inngå den midlertidige driftsavtalen med Vaktmesterkompaniet AS uten forutgående kunngjøring. Statens vegvesen anførte at det som følge av hensynet til trafikksikkerhet var umulig å overholde fristene for alminnelige anbudskonkurranser og at dette skyldes et forhold som ikke skyldes Statens vegvesen, og som Statens vegvesen ikke kunne forutse. Klagenemnda var enig i dette, og kom til at det var adgang til å unnta anskaffelsen fra kunngjøring i henhold til anskaffelsesforskriften § 13-3 bokstav e). Klagenemnda kom imidlertid til at Statens vegvesen hadde brutt anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav a) ved å inngå kontrakten uten konkurranse. Klagenemnda pekte på at det gikk to måneder fra Statens vegvesen sendt hevingsvarsel til valgte leverandør og til kontrakten med Vaktmesterkompaniet AS ble inngått. Det var ikke redegjort for hvorfor det ikke kunne innhentes tilbud på timepriser også fra andre leverandører i denne perioden.

▪       KOFA 2019/648 Vestland fylkeskommune

Anskaffelsen gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for forvaltning av konsesjonskraft for Vestland fylkeskommune. Klagerne anførte at konkurransegrunnlagets krav om “å gjere rapport/sluttsedel tilgjengeleg på det tidspunkt det vert gjennomført finansielle transaksjoner” var uklart utformet. Klagenemnda påpekte at konkurransegrunnlaget måtte utformes slik at det for en alminnelig aktsom leverandør fremstår som klart hva det skal leveres tilbud på og hvordan dette skal gjøres, og at konkurransegrunnlaget inneholder tilstrekkelige opplysninger til at leverandørene har et forsvarlig grunnlag for å levere tilbud. Nemnda var etter en konkret vurdering enig med klagerne i at det aktuelle kravet i konkurransegrunnlaget var uklart utformet, og at det ikke kunne utelukkes at denne feilen hadde hatt betydning for konkurransens utfall.

▪       KOFA 2019/103 Politiets fellestjenester

Politiets fellestjenester hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av arbeids- og uniformfottøy. Den ene av konkurransens to delområder ble avvist som følge av at det ikke gjenstod noen kvalifiserte tilbydere eller tilbud som oppdragsgiver kunne akseptere. Klager anførte å være urettmessig avvist og at det ikke var saklig grunnlag for å avlyse konkurranse. I vurderingen av om det forelå saklig grunn for avlysning tok nemnda utgangspunkt i vurderingen i Høyesteretts avgjørelse i Fosen-linjen (HR-2019-1801A). Klagenemnda kom til at Politiets fellestjenester ikke hadde gått ut over de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen ved å avvise klager eller de øvrige tilbyderne fra konkurransen. Det derfor ikke grunnlag for å konstatere at Politiets fellestjenester manglet saklig grunn for å avlyse konkurransen.

▪       KOFA 2018/362 Forsvarsmateriell

Anskaffelsen gjaldt en konkurranse med forhandling for anskaffelse av feltvogner til Heimevernet. Klager anførte at oppdragsgiver (Forsvarsmateriell) hadde foretatt en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget gjennom å tillegge et minstekrav et annet innhold enn det som fremgikk av konkurransegrunnlaget, og at det derfor var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda påpekte at konkurransegrunnlaget skal gjøre det klart for en rimelig opplyst og alminnelig aktsom leverandør hva det skal leveres tilbud på, hva tilbudet skal inneholde og hvordan tilbudet skal utformes. Videre henviste nemnda til uttalelsen i Sveen-dommen (HR-2019-830) om at samtlige konkurransedokumenter må ses i sammenheng når innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges. Etter en konkret tolkning av konkurransegrunnlaget kom Klagenemnda til at Forsvarsmateriell ikke hadde endret minstekravet, og klagers anførsel om at det var foretatt en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget førte derfor ikke frem.

▪       KOFA 2019/618 Stange kommune

Innklagende hadde gjennomført en åpen tilbudskonkurranse om en totalentreprise for levering og installasjon av et sentralt driftsovervåkingsanlegg for varme og ventilasjon (SD anlegg). Klager fremmet flere innsigelser mot lovligheten av tildelingskriteriet “Pris”, blant annet at prisen på enkeltkomponenter ville få dobbel betydning sammenlignet med andre priser i prisskjemaet, og at dette kunne gi uheldig resultater. Klagenemnda kom til at en risiko for at den valgte prismodellen ville kunne føre til uheldige resultater ikke var tilstrekkelig til å konstatere at metoden er uegnet, eller på annen måte uforsvarlig. Selv om innklagede hadde utelatt komponentposten i sin helhet, ville det uansett foreligge betydelig forskjeller mellom valgte leverandør og de øvrige leverandørene på pris. Nemnda kunne heller ikke se se at det fremstod uklart for en alminnelig velinformert og påpasselig tilbyder hvordan prisskjemaet skulle utfylles. Tildelingskriteriet “Pris” var derfor ikke uegnet til å identifisere tilbudet med det beste forholdet mellom kvalitet og pris. Klager anførte også at det var feil ved evalueringen av tildelingskrieriet “kvalitet” og at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, men fikk heller ikke medhold i disse anførslene. Klagers anførsel om brudd på regelverket grunnet unnlatt innsyn ble avvist for behandling av nemnda etter klagenemndsforskriften § 9. 

▪       KOFA 2019/630 Fredrikstad kommune (på vegne av Fredrikstad, Hvaler, Moss og Rygge kommuner)

Anskaffelsen gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av et husholdningssystem (IT-system) for bibliotek. Klager anførte at innklagede hadde handlet i strid med anskaffelsesregelverket ved å avlyse konkurransen, samt at det ikke var gitt en tilstrekkelig god begrunnelse for avlysningen. I vurderingen av om det forelå saklig grunn for avlysningen påpekte Klagenemnda at det må foretas en konkret helhetsvurdering der man tar hensyn til hvilke omstendigheter som utløst avlysningen, og hva oppdragsgiver ønsker å oppnå med avlysningen. Klagenemnda påpekte også at Høyesterett i Fosenlinjen har stadfestet at oppdragsgiver normalt ikke har plikt til å inngå kontrakt, men at en avlysning uten saklig grunn kan gjøre oppdragsgiver erstatningsansvarlig. Bakgrunnen for avlysningen var at det kun gjenstod ett tilbud i konkurransen etter at valgte leverandør hadde blitt avvist. Det gjenværende tilbudet i konkurransen oppfylte ikke de kvalitative kravene i konkurransen i tilstrekkelig grad og led av innholdsmessige svakheter som medførte at innklagedes behov ikke ble ivaretatt. Klagenemnda kom på denne bakgrunn til at dette var en saklig grunn for avlysning. Klagers anførsel om mangelfull begrunnelse førte heller ikke frem.

▪       KOFA 2018/549 Norges miljø- og biovitenskapelige universitet

Anskaffelsen gjaldt en konkurranse for inngåelse av en rammeavtale om levering av utendørs og innendørs skilt til Campus Ås. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å be leverandørene oppdatere og ettersende et nytt prisskjema etter at tilbudene var kommet inn. Innklagede gjorde på sin side gjeldende at dette var en lovlig avklaring. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forhandlingsforbudet i anskaffelsesforskriften 23-6 (3) ved å be leverandørene om å ettersende prisskjemaet. Det nye prisskjemaet hadde en annen struktur enn det første prisskjemaet, og tilbudene skulle prises på en annen måte enn angitt i konkurransegrunnlaget. Dette ble ansett som noe mer enn en avklaring etter anskaffelsesforskriften § 23-5 (2). Det åpnet også for at leverandørene kunne forbedre sine tilbud.

Klager anførte også at valgte leverandør hadde overskredet sideantallsbegrensning for løsningsbeskrivelsen. Klagenemnda påpekte at en slik overskridelse i visse tilfeller kan medføre en plikt til å avvise tilbudet for å sikre likebehandling, men fant ikke grunnlag for å ta stilling til dette i denne saken. Innklagede anførte at valgte leverandør uansett hadde fått redusert uttelling i evalueringen av tildelingskriteriet som følge av sideantallsoverskridelsen. Nemnda påpekte at dette kan være en forsvarlig måte å håndtere slike avvik på, men da innklagede ikke hadde redegjort for hvordan leverandøren var trukket i poeng, hadde ikke nemnda tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om overskridelsen av sideantallsbegrensning var håndtert i samsvar med regelverket.  Nemnda kom også til at innklagede ikke hadde ikke redegjort for de valgte tilbudenes egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene, og det er derfor ikke var gitt en begrunnelse for tildelingen i samsvar med forskriften § 25-1.

▪       KOFA 2018/400 Norsk Helsenett SF

Innklagede hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av lunsj og møtemat til Statens strålevern. Klager fremmet en rekke innsigelser mot tildelingsevalueringen, blant annet at innklagede hadde vektlagt forhold som lå utenfor de oppstilte tildelingskriteriene. De fleste anførslene førte enten ikke frem eller ble avvist som uhensiktsmessige for behandling i Klagenemnda etter klagenemndsforskriften § 9. Klager fikk imidlertid medhold i at innklagede ikke hadde gitt en tilstrekkelig begrunnelse for tildelingen.

▪       KOFA 2018/187 Ballangen kommune

Saken gjaldt en påstand om ulovlig direkteanskaffelse i forbindelse med Ballangen kommunes anskaffelse av snøbrøyting og sandstrøing av kommunale veier. Kommunen gjennomførte først en åpen anbudskonkurranse, men konkurransen ble avlyst som følge av feil ved gjennomføringen, og det ble deretter utlyst en ny konkurranse. Frem til kontraktene iht. den nye konkurransen var inngått, ble brøytetjenestene utført av leverandørene som ble tildelt kontraktene i den første konkurransen. Vederlaget for disse tjenestene oversteg EØS-terskelverdi, og klager anførte at innkjøpet utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.

Klagenemnda kom til at det neppe kunne ha vært overraskende for kommunen at det samlede vederlaget for brøytetjenestene ville overstige terskelverdien da tjenesteinnkjøpene ble iverksatt. Etter klagenemnda vurdering kom ingen av anskaffelsesforskriftens unntak fra kunngjøringsplikten til anvendelse. Kommunen ble ansett for å ha foretatt en ulovlig direkteanskaffelse og ble ilagt et gebyr på kr 115 000, tilsvarende 5 prosent av anskaffelsens verdi.

▪       KOFA 2019/2 Forsvarsmateriell

Anskaffelsen gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om konsulenttjenester innen systemteknikk. Klager anførte at et krav om at leverandørene måtte ha erfaring med programverktøyet, DEx Toolkit, var i strid med forbudet mot å henvise til bestemte fabrikater, varemerker eller lignende “som fører til at visse leverandører eller produkterer favoriseres eller utelukkes”, jf. anskaffelsesforskriften § 15-1 (4). Klagenemnda kom til at kravet om erfaring med DEx Toolkit favoriserte valgte leverandør da denne leverandøren hadde utviklet det aktuelle programverktøyet og var innehaver av de immaterielle rettighetene. Nemnda kom videre til at kravet om erfaring med DEx Toolkit ikke var nødvendig ut fra anskaffelsens formål. Det ble også ansett som nærliggende at konkurransen kunne ha fått et annet utfall om kravet ikke var stilt, og feilen kunne etter nemndas syn ikke rettes på en annen måte enn avlysning av konkurransen.

En av klagers anførsler om at det var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ble ansett å være fremsatt for sent i henhold til to-årsfristen i klagenemndforskriften § 13a (2). Klagers anførsel om at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse som følge av ulovlig oppdeling av kontrakten ble imidlertid behandlet da to-årsfristen ble regnet fra oppdragsgiver foretok den siste av anskaffelsene som klager mente må ses i sammenheng. Klagenemnda fant imidlertid ikke grunnlag for å konstatere at innklagede hadde foretatt en ulovlig oppdeling av anskaffelsen. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud inneholdt avvik fra kravspesifikasjon ble ikke behandlet.

▪       KOFA 2019/139 Lødingen kommune

Saken gjaldt en anskaffelse av en prosessveileder til Lødingen kommune. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved at konkurransen ble avgjort på andre kriterier enn kriteriene som fulgte av konkurransegrunnlaget. Ifølge klager skulle klagers tilbud blant annet ha vært gitt en høyere poengsum enn valgte leverandør på tildelingskriteriene “Erfaring/kjennskap til helse og omsorg i kommunal sektor og resultater fra tidligere oppdrag” og “Kvalitet“. Klagenemndas sekretariat kom imidlertid til at innklagede ikke hadde gått ut over rammene for sin skjønnsutøvelse i evalueringen av tilbudene. Sekretariatet anså det som klart at klagen ikke kunne føre frem, og avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling for klagenemnda.