Av partner Silje Grimseth Ullebust og senioradvokat Dag Sørlie Lund, Advokatfirmaet Hjort
Oppdragsgivere setter ofte begrensninger for leverandørenes redegjørelser for oppfyllelse av enkelte tildelingskriterier. Dette gjøres typisk for å gjøre informasjonsmengden mer håndterlig, og for å gjøre det enklere å sammenligne tilbudene. Imidlertid kan slike sidetallsbegrensninger skape utfordringer for både leverandører og oppdragstakere. Hvordan skal for eksempel en leverandør forholde seg til en begrensning om at besvarelsen skal være på «maksimalt 3 sider» dersom det ikke er angitt noen krav til font, skriftstørrelse eller linjeavstand? Og hvordan skal en oppdragsgiver forholde seg til at en slik begrensning overskrides? Må vedkommende leverandør avvises, eller kan det foretas en justering i evalueringen som fjerner eventuelle konkurransefordeler som følge av overskridelsen? Og hvordan skal eventuelt en slik justering foretas?
KOFA har nylig behandlet flere saker om sidetallsbegrensninger som kan gi nyttig veiledning for både leverandører og oppdragsgivere. I det følgende gir vi en redegjørelse for de to ferskeste sakene, og hvilke lærdommer man kan trekke ut av dem.
Sak 2020/410 Proba AS
I sak 2020/410, som gjaldt anskaffelse av konsulenttjenester til evaluering av en nasjonal forskerskole, hadde oppdragsgiver for tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» angitt at «Leverandøren skal inngi et løsningsforslag på maksimalt én side». Valgte leverandørs tilbud utgjorde totalt 17 sider, inndelt i fire underpunkter, som igjen var inndelt i flere underoverskrifter.
Klager mente sidetallsbegrensningen var brutt, og at tilbudet derfor skulle ha vært avvist.
Den innklagede oppdragsgiveren avviste at begrensningen var overskredet, og viste til at valgte leverandørs løsningsforslag utgjorde totalt én side, og at det kun var denne delen av besvarelsen som hadde blitt lagt til grunn ved evalueringen av tilbudet.
KOFA konkluderte med at oppdragsgiveren hadde brutt de generelle kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved å ikke håndheve sidetallsbegrensningen i konkurransegrunnlaget på en forsvarlig måte.
Det ble videre vist til at «[n]år oppdragsgiver har fastsatt egne regler for konkurransen, følger det […] av kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4, at oppdragsgiver må overholde disse reglene».
KOFA påpekte at brudd på en sidetallsbegrensning kan gi leverandøren økt mulighet til å synliggjøre merverdi, hvilket kan lede til en konkurransefordel som vanskeliggjør en sammenligning av tilbudene i konkurransen. Videre ble det vist til at «[f]or å overholde kravene til likebehandling og forutberegnelighet, må oppdragsgiver derfor håndtere eventuelle overskridelser av en sidetallsbegrensning på en forsvarlig måte, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse 2019/199 avsnitt 42 og 2019/30 avsnitt 63 og 69».
KOFA konstaterte at oppdragsgiverens anvisning på at den etterspurte løsningsbeskrivelsen skulle være på «maksimalt én side» innebar en plikt til å ta hensyn til dette ved evalueringen av tilbudene.
Innklagedes anførsel om at løsningsforslaget kun utgjorde én side ble avvist under henvisning til at flere av opplysningene fra andre deler av tilbudet også knyttet seg til besvarelsen av det aktuelle tildelingskriteriet. Endelig viste KOFA til at det ut fra tildelingsbrevet var mye som indikerte at det ved evalueringen av valgte leverandør også hadde blitt sett hen til andre deler av tilbudet enn den ene siden innklagede viste til.
Sak 2020/380 Nettskog AS
I sak 2020/380, som gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om skogstaksering langs E18, hadde oppdragsgiver i forbindelse med tildelingskriteriet «Leverandørens løsningsforslag» fastsatt at det skulle gis en «[k]ort redegjørelse for planlagt oppdragsgjennomføring (begrenset til maksimum 3 A4-sider)».
En av tilbyderne hadde levert et tilbudsdokument på totalt 6 sider der samtlige tildelingskriterier var besvart. Tilbudet var inndelt med flere overskrifter. Tilbudet ble levert i det elektroniske konkurransegjennomføringsverktøyet under fanen for tildelingskriteriet «løsningsforslag».
I tildelingsbrevet bemerket oppdragsgiveren at løsningsforslaget overskred sidetallsbegrensningen, og at klageren derfor hadde blitt trukket fra 60 til 40 poeng for å utjevne konkurransefordelen overskridelsen ble ansett for å ha gitt.
Klageren mente at løsningsforslaget hadde vært innenfor den fastsatte grensen, og at det derfor ikke forelå noen konkurransefordel som berettiget reduksjonen i antall poeng. Det ble anført at poengtrekket derfor utgjorde et brudd på de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.
Den innklagede oppdragsgiveren fastholdt imidlertid at sidetallsbegrensningen var overskredet, og at poengtrekket derfor kun utjevnet den konkurransefordelen tilbyderen ble ansett for å ha fått gjennom dette.
KOFA konkluderte med at oppdragsgiveren hadde brutt de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved å trekke klageren 20 poeng for å overskride sidetallsbegrensningen.
Innledningsvis ble det vist til at en overskridelse av sidetallsbegrensningen «opplagt kan gi en leverandør en konkurransefordel.» Det vises deretter til at de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet «krever at oppdragsgiver håndterer en overskridelser på et vis som eliminerer en eventuell konkurransefordel».KOFA nevner at en måte å håndtere slike overskridelser på, kan være å gi det aktuelle tilbudet en skjønnsmessig reduksjon i antall poeng. KOFA legger til at «[e]n forutsetning for en slik fremgangsmåte er imidlertid at det foreligger en reell konkurransefordel og at denne står i et rimelig forhold til poengtrekket.»
Det understrekes senere i avgjørelsen at et «[p]oengtrekk for å ha overskredet en sidetallsbegrensning forutsetter at oppdragsgiver har gjort seg opp en begrunnet oppfatning av om overskridelsen faktisk innebærer en potensiell konkurransefordel».
Etter en nærmere vurdering av klagers tilbud, konstaterer KOFA at løsningsforslaget lå «reelt sett innenfor de tre A4-sidene.» Dette selv om det var uklart hvilke deler av tilbudsbrevet som inneholdt klagers løsningsforslag, og at tilbudet for øvrig ikke hadde den utformingen som konkurransegrunnlaget la opp til. Verken når det gjaldt antall sider, momentene som løsningsforslaget skulle inneholde, eller måten det skulle leveres på.
Innklagede kunne ikke høres med «at man ikke er forpliktet til å foreta en slik nærmere vurdering av klagers tilbudsbrev når innklagede selv har valgt å reagere på tilbudsbrevets lengde med et [forutsetningsvis forholdsmessig] poengtrekk».
Oppsummering
I konkurranser der det erfaringsvis leveres svært omfattende beskrivelser, kan det være hensiktsmessig for oppdragsgiver å oppstille sidetallsbegrensninger for å lette arbeidet med sammenligningen og evalueringen av tilbudene. Dersom man oppstiller sidetallsbegrensninger, bør oppdragsgiver samtidig oppstille føringer for skriftstørrelse, font, linjeavstand og marg. På denne måten reduseres risikoen for kreative løsninger hos tilbyder som vanskeliggjør en sammenligning av tilbudene. Vi viser blant annet til KOFA sak 2019/199.
En annen lærdom er at dersom man først har satt en sidetallsbegrensning, så plikter oppdragsgiver å følge den, og eventuelt håndtere avvik på en forsvarlig måte.
Oppdragsgiver må derfor foreta en konkret og forsvarlig vurdering av om sidetallsbegrensningen er overholdt eller ikke. Det finnes flere eksempler på at KOFA har foretatt en slik vurdering og kommet til et annet resultat enn oppdragsgiver. Det kan blant annet vises til sakene 2019/30, 2020/380 og 2020/410.
Manglende overholdelse av sidetallsbegrensninger kan innebære konkurransefordeler ved at det gir en bedre mulighet for å synliggjøre merverdi. Dersom oppdragsgiver kommer til at tilbudet har overskredet sidetallsbegrensningen, stiller KOFA krav til at oppdragsgiveren må ha en begrunnet oppfatning av om overskridelsen har medført en konkurransefordel, og eventuelt hvor stor konkurransefordel det er tale om.
Dersom oppdragsgiveren, etter en vurdering og sammenligning av de innkomne tilbudene, kan konstatere at overskridelsen ikke har medført noen reell konkurransefordel, vil en slik konstatering kunne utgjøre en forsvarlig håndtering.
Overskridelser kan også håndteres ved å redusere vedkommende tilbyders poengsum forholdsmessig ut fra hvor stor fordel overskridelsen har medført. I så fall kreves det at overskridelsen har gitt en reell konkurransefordel og at poengtrekket står i forhold til den fordelen overskridelsen må antas å ha hatt.
En overskridelse av sidetallsbegrensningen kan også føre til at det blir vanskelig å sammenligne tilbudene. Dersom avviket medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, vil det foreligge et vesentlig avvik som gir plikt til å avvise tilbudet.
Endelig er det viktig å huske på at oppdragsgiver, i ettertid, må klare å dokumentere hvilke vurderinger som ble foretatt, både med hensyn til om det forelå et avvik, om avviket medførte en konkurransefordel, og eventuelt hvordan konkurransefordelen ble utjevnet og bakgrunnen for den valgte fremgangsmåten. I motsatt fall er det en risiko for at KOFA anser at håndteringen har vært i strid med de grunnleggende prinsippet om likebehandling, forutberegnelighet og/eller etterprøvbarhet.
KOFA har i flere saker konkludert med at brudd forbundet med sidetallsbegrensninger kan ha vært avgjørende for utfallet av konkurransen, som dermed kan åpne for erstatningskrav. Oppdragsgivere må derfor være bevisst på hva det innebærer å innta slike sidetallsbegrensninger i konkurransegrunnlaget. Feilskjær kan fort få fatale følger.
Bli den første til å kommentere på "Sidetallsbegrensninger til besvær"