Tilby hele teamet eller bare den beste senioren?

Av advokat Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma AS

KOFA uttaler seg om kravet til klarhet om oppdragsgivers evalueringsmodell. Alle som har levert tilbud i en offentlig anskaffelse av konsulenttjenester hvor det skal evalueres på tilbudt kompetanse er kjent med problemstillingen om man skal beskrive hele teamet inkludert juniorene eller bare de beste seniorene.

Dersom oppdraget eller rammeavtalen blir tildelt vil konsulentselskapet i praksis utføre oppdraget med hele sitt team fra nyutdannede juniorer til den dyktigste senioren. Oppdragsgiver vil normalt ha en interesse i å se hele teamet som kommer til å utføre oppdraget. Det er sjeldent, selv ved kontraktsklausuler om at kun personer som er tilbudt og evaluert kan utføre arbeidet, at konsulentselskapet ikke benytter et bredere spekter av ressurser. Samtidig evalueres svært mange offentlige anskaffelser ved at det settes en karakter på hver enkelt ressurs som tilbys og det foretas så en gjennomsnittsberegning.

I anskaffelsen som KOFA behandlet i sak 2017/101 avsagt 15. august 2018 var kompetanse og erfaring vektet 50 %. Dette skulle evalueres basert på CV for tilbudt nøkkelpersonell. Klager stilte spørsmål om det ville “trekke ned om en tar med mange yngre/junior, eller trekke opp om en bare har seniorer”. Oppdragsgiver ga et god-dag-mann-økseskaft-svar. Ved evalueringen scoret oppdragsgiver tildelingskriteriet basert på et gjennomsnitt av scoren for tilbudte ressurser. Det ville dermed vært klart fordelaktig å bare tilby de aller beste seniorene.

Med henvisning til praksis fra EU-domstolen og en egen tidligere stornemdavgjørelse om kravet til klarhet om evalueringsmodellen uttalte KOFA:

“(26) Ved evalueringen av tilbudt personell, tildelte innklagede poeng til tilbyderne basert på et gjennomsnitt av den poengsummen de tilbudte ressurser var tildelt. Konsekvensen av dette var nettopp det klager i spørsmål til innklagede forsøkte å få avklart, nemlig hvorvidt det ville trekke ned dersom det i tillegg til personell med langvarig erfaring og kompetanse, ble tilbudt personer med mer begrenset erfaring og kompetanse. All den tid dette spørsmålet ikke ble avklart, utgjør bruken av gjennomsnittvurderingen en slik konkretisering som, hvis den var kjent på forhånd, kunne ha påvirket utformingen av klagers tilbud. Innklagedes evaluering av tildelingskriteriet utgjør derfor et brudd på regelverket om offentlige anskaffelser.”

KOFA la til grunn at dette var en feil som ikke kunne rettes og at konkurransen kunne fått et annet utfall dersom feilen ikke var begått. Konkurransen skulle vært avlyst.

Avgjørelsen har ikke klar støtte i tidligere praksis og legger til grunn en streng forståelse av plikten til å utforme et tildelingskriterium på en klar måte. Det er imidlertid ikke vanskelig å være enig med KOFA i at oppdragsgiver skulle ha avklart en så fundamental forutsetning for konkurransen, spesielt når det ble bedt uttrykkelig om en slik avklaring.

Om oppdragsgiver vil gjennomsnittsberegne kompetansen eller foreta en helhetlig vurdering av det tilbudte teamet er noe som forholdsvis sjeldent er oppgitt i konkurransegrunnlagene. Det stilles ofte spørsmål om dette, men spørsmålet blir ofte ikke klart besvart.

Det er ikke gitt om en domstol vil følge KOFAs avgjørelse i denne saken, men avgjørelsen innebærer en risiko for plikt til avlysning dersom man ikke opplyser om evalueringsmodellen i konkurransegrunnlaget, eller i hvert fall dersom man ikke svarer på spørsmål om dette. Sett bort fra det rettslige kravet til forutberegnelighet, så synes det heller ikke å være noen innkjøpsfaglig grunn til å ikke opplyse om dette. Oppdragsgiver vil ha minst like stor innkjøpsfaglig skjønnsfrihet ved å sette en felles karakter på det tilbudte teamet som ved å score den enkelte ressurs og gjennomsnittsberegne.