Vil vente og se hva EFTA-domstolens Fosen-avgjørelse kan føre til

Det er ikke så sikkert at uttalelsen fra EFTA-domstolen i den såkalte Fosen-saken vil lede til flere domstolsprosesser mot offentlige oppdragsgivere, eller at det skal være enklere enn før å nå frem med et krav om dekning av fortjenestetapet. Det sier partner og advokat Espen I. Bakken i Arntzen de Besche Advokatfirma, som poengterer at mye avhenger av hva norske domstoler fremover vil legge i uttalelsen.

EFTA-domstolen avga 31. oktober en rådgivende uttalelse i saken mellom Fosen-Linjen AS og AtB AS (sak E-16/16). Bakgrunnen for EFTA-domstolens dom er et søksmål som Fosen-Linjen AS har anlagt mot AtB AS. Fosen-Linjen krever prinsipalt erstattet den positive kontraktsinteresse som en konsekvens av AtB AS’ påståtte brudd på anskaffelsesreglene i en anskaffelse av ferjetransporttjenester. Saken skal, etter hva Anbud365 får opplyst, behandles av Frostating lagmannsrett i slutten av januar 2018.

I en kommentar til Anbud365 slår Bakken fast at uttalelsen fra EFTA-domstolen er interessant og viktig i den forstand at den setter på prøve det som til nå har vært rettspraksis knyttet til vilkårene for å få erstatning. – Men det er etter min mening for tidlig å si at denne avgjørelsen vil få stor betydning for omfanget av erstatningskrav etter anskaffelsesregelverket, legger han til, og fortsetter:

Flere sider ved EFTA-domstolens uttalelse 

– Når kravet om ansvarsgrunnlag kan være oppfylt også ved enkle feil fra oppdragsgivers side, innebærer dette isolert sett at terskelen for å fremsette et krav om erstatning er lavere enn tidligere. Samtidig har EFTA-domstolen bekreftet at det ikke er noe i veien for at leverandøren må sannsynliggjøre at man uten feilen ville fått kontrakten, og dermed reelt sett har «tapt» fortjenesten man ellers skulle hatt. En situasjon hvor leverandøren kan påvise at han uten feilen ville fått kontrakten, forutsetter i mange tilfeller også at det foreligger relativt sett mer alvorlige feil fra oppdragsgivers side. For eksempel knyttet til manglende avvisning av valgte leverandør, eller urettmessig avvisning av den som krever erstatning. Feil knyttet til tildelingsevalueringen, som ellers skulle ledet til endret poengsetting og tildeling til en annen enn valgte leverandør, vil i mange tilfeller også forutsette det som karakteriseres som relativt alvorlige feil.

Avhengig av hvordan norske domstoler anvender EFTA-domstolens uttalelse, er advokat Bakken derfor ikke så sikker på at dette vil lede til flere domstolsprosesser mot offentlige oppdragsgivere, eller at det skal være enklere enn før å nå frem med et krav om dekning av fortjenestetapet. Så langt jeg kjenner til faktum i saken som står for Frostating, er det mye som skal til for at AtB kommer til å tape denne saken, nettopp på grunn av manglende årsakssammenheng, avslutter Bakken.