Av advokat Harald Alfsen og advokatfullmektig Thomas Lynum – begge Stiegler Advokatfirma AS
En oppdragsgiver kan velge mellom flere anskaffelsesprosedyrer. Hovedsakelig er valget mellom anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling, selv om vi også har konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap. Hovedregelen har alltid vært anbudskonkurranse. Trekker vi linjene tilbake til de opprinnelige EU-direktivene fra 1992, var det anbud som nok best ivaretok de daværende grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Og bakgrunnen for dette var at reglene skulle være med på å redusere faren for korrupsjon. Den gang var en forhandlet prosedyre det beste instrumentet for en korrupt innkjøper.
Men så endrer tilliten til innkjøperne seg til det bedre. I dagens regelverk er det stor frihet til å bruke forhandlet prosedyre. Tilnærmet enhver anskaffelse har elementer i seg som gjør at unntaksreglene om bruk av forhandlinger i FOA over EØS er oppfylt. Og under EØS-grensen i FOA samt i hele Forsyningssektoren er det tillatt. I tillegg til alle Forsvarskontrakter som er unntatt EØS-avtalen.
Hvis man følger med på KOFA-avgjørelser ser vi at det fortsatt er mange anbudskonkurranser. Sist vi sjekket hadde KOFA behandlet ca 900 anbudskonkurranser, hvorav 80 bare i 2022. Flere av disse kunne vært avklart i forkant av behov for en klage. Vår påstand, etter å ha gjennomført noen hundre anskaffelser, er at anbudskonkurranser er en snubletråd for profesjonelle innkjøp. Ved en anbudskonkurranse kan man ikke forhandle. Det vil si at tilbyder ikke kan levere et endret tilbud hvis det skulle være behov for det, eller endre forbehold de måtte ha tatt. Vi står igjen med såkalte avklaringer, som ikke har særlig praktisk effekt.
Ved forhandlet prosedyre har vi mye større mulighet til å få frem de beste tilbudene. Forhandlingene kan gjelde alle sider ved tilbudet. Først og fremst dreier det seg om at begge parter forstår sin egen og tilbyders oppfattelse av risiko. De fleste forbehold er tatt grunnet usikkerhet. I forhandlinger begynner vi ofte med å forstå forbeholdene. Og gjøre tilbyder oppmerksom på at vi må prise forbeholdet i tråd med den økning av risiko som de flytter over på oppdragsgiver. Omtrent uten unntak får vi fjernet alle forbehold, eller får en enighet om prisingen. Det samme gjelder når vi avdekker veldig lave eller veldig høye enhetspriser. Disse kan være taktiske, noe som i og for seg er tillatt. Men det kan også være fordi tilbyder ikke har forstått scope, behov, spesifikasjonen eller tegningene. Ved en forhandling får vi forklaring på dette.
Dernest blir vi sikker i forhandlingene på at tilbyder har forstått oppgaven rett, at vi forstår hvilke personer de har tilbudt og om de har avvikende kontraktsbestemmelser i forhold til oppdragsgivers kontrakt. Ved forhandlinger får vi reviderte tilbud, ofte flere ganger. Og vi utfordrer alltid tilbyderne på å forbedre seg der de har størst forbedringspotensiale.
En begrensning med forhandlinger er dog at vi ikke kan endre tildelingskriteriene, dersom vi skulle ønske å tilpasse dem til enkelte tilbud. Det er også omdiskutert om vi kan forhandle bort vesentlige avvik eller om vi må avvise tilbud med vesentlige avvik i forkant. I lys av KOFA-sak 2021/2139 er det mye som tyder på at vi har rett, men ingen plikt, til å forhandle bort vesentlige avvik. Men vi kan ikke skrive en kontrakt med vesentlige avvik.
Tilbake til korrupsjon og manipulasjon. Det ligger en sterk rettssikkerhetsgaranti i reglene ved at tilbyderne skal få en siste felles tilbudsfrist. Og etter det, kan det ikke forhandles.
De fleste utfordringer man støter på ved anbudskonkurranser, kan løses gjennom forhandlinger. Så når fordelen er så store med forhandlet prosedyre, hvorfor velger da mange å bruke anbudskonkurranse? Kultur, tradisjon og vane er en årsak vi stadig ser. Det tar også litt lengre tid med forhandlet prosedyre over EØS-terskelen fordi vi (merkelig nok) er tvunget til å prekvalifisere. Og selvsagt er det en del som ikke har bygget kompetanse rundt forhandlinger. Men til syvende og sist er anbudskonkurranse risikosport, mens forhandlet konkurranse er det mest forretningsmessige og innkjøpsfaglige riktige. Unntak vil her naturlig gjerne være for enkle og rene «hyllevare» anskaffelser.
Ønsker du å høre mer om forhandlinger? Da kan du lytte til Anskaffelsespodden episode 10 til Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig, der advokat Harald Alfsen var gjest og fortalte om gjennomføringer av forhandlinger.
Bli den første til å kommentere på "Er anbudskonkurranse en snubletråd?"