Koronaråd (III): Leverandører – pågående anskaffelser og nye anskaffelser

Av senioradvokat Lene Moe Blom og partner Marie Braadland, Advokatfirmaet Grette

Det ekstraordinære har blitt den nye hverdagen. Som leverandør må mange nå vurdere problemstillinger som om bedriften kan stille med tilstrekkelig personell tross av restriksjoner eller sykdom, om man får nødvendige leveranser eller hvor store valutaendringer vi kan forvente i nær fremtid. – Hvordan håndtere det i en konkurranse som var kunngjort før pandemien eller uansett ikke hensyntar dette?

For anskaffelser som allerede pågår eller utlyses nå, vil pandemien være en kjent forutsetning ved tilbudsinngivelsen. Dette betyr igjen at dersom oppdragsgiver ikke har gjort særtilpasninger, vil en del konsekvenser av pandemien ofte verken gi krav på vederlagsjustering eller fristforlengelse i kontraktene som senere inngås. Med andre ord, utgangspunktet er at leverandøren forutsettes å ta hensyn til pandemiutbruddet – samtidig som ingen kan forutsi utviklingen den neste tiden.

Leverandørens dilemma

For leverandøren blir det viktig å identifisere risikoen i den enkelte kontrakt, vurdere hvordan den kan håndteres, og avgjøre hvilke forutsetninger som må på plass for at kontrakten skal være aktuell. Dilemmaet er at oppdragsgiver ikke kan gjøre vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget – det medfører avlysing – samtidig som avvik og forbehold kan medføre avvisning. Noen muligheter er det likevel.

Spørsmål og svar

Der usikkerheten er stor rundt hvordan oppdragsgiver vil håndtere koronarestriksjoner, oppfordrer vil til å benytte adgangen til å stille spørsmål i konkurransen. Det gir oppdragsgiver en mulighet til å tydeliggjøre sitt standpunkt innen rammene av det kunngjorte konkurransegrunnlaget, samtidig som leverandørene i større grad konkurrerer på like vilkår. En avklaring fra oppdragsgiver kan samtidig hindre at man som leverandør selv må innta avvik i tilbudet.

Hvilke endringer og presiseringer kan oppdragsgiver gjøre?

Hensynet til forutberegnelighet må for oppdragsgiver veies mot forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Det er imidlertid tillatt å presisere en tolkning av en avtalebestemmelse, eller si noe om hvordan ulike situasjoner vil bli håndtert – så lenge tolkningen/presiseringen da ikke utgjør et vesentlig avvik fra det som må anses som en naturlig forståelse av ordlyden. Å endre minimumskrav, forskyve risiko i stor grad, eller gjøre andre endringer som kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen fra kunngjøringstidspunktet, er imidlertid ikke tillatt.

Adgangen til å ta forbehold

Ønsker man ikke levere på oppdragsgivers premisser, men vil delta, er alternativet å ta forbehold. Vesentlige avvik vil imidlertid medføre avvisning. Vurderingstemaet er omtrent det samme som ved endringer av konkurransegrunnlaget, dvs. at avvik fra minimumskrav, avvik som påvirker risikofordelingen i kontrakten eller kunne ha gitt andre deltakerne om de hadde vært del av kunngjøringen, ofte vil være vesentlige. Merk også at andre avvik som ikke er ubetydelige, gir oppdragsgiver rett til å avvise.

Droppes konkurransen – si fra!

Slik situasjonen nå er, er det vanskelig for oppdragsgivere å ha oversikt over alle utfordringer en leverandør kan møte. Om man, selv etter å ha stilt spørsmål, finner det umulig å delta, kan det være fornuftig å henvende seg til oppdragsgiver, redegjøre for årsaken og oppfordre til avlysning. Oppdragsgiver får da en foranledning til å gjøre en selvstendig vurdering av om konkurransen kan bli forfeilet gjennom lav deltakelse, høye risikopåslag eller liknende, eller om den bør gjennomføres tross innvendingene.

Endelig tilbud ble inngitt før virusrestriksjonene?

Hvor endelig tilbud er inngitt før virusrestriksjonene var nærliggende, men kontrakten ennå ikke er tildelt eller signert, oppstår en vanskelig situasjon. Oppdragsgiveren kan som utgangspunkt ikke tillate at det gjøres for store tilpasninger i kontrakten, samtidig som leverandøren vanskelig kan signere en kontakt som bare åpner for fristforlengelse for force majeure-forhold som ikke var kjent på signeringstidspunktet. Hva som kan tillates i den enkelte anskaffelse, herunder om leverandøren har anledning til å trekke tilbudet, må vurderes konkret.