Av partner Goud Helge Homme Fjellheim og senior counsel/advokatfullmektig Benedikte Slørdahl Skjærpe, begge Advokatfirmaet Haavind
Gulsvik forsvarer KOFAs uttalelse i sak 2023/313 i artikkelen “Kvalifikasjonskrav, minstekrav og kontraktsgjennomføringskrav” publisert på Anbud365 26. september 2023. Begrunnelsen er at det gjelder en hovedregel om at tilbyder må oppfylle minstekravene i kravspesifikasjonen på tidspunktet for innlevering av tilbud, dvs. at skjæringstidspunktet er det samme som for kvalifikasjonskrav i åpne anbudskonkurranser. Gulsvik gjør ikke noe forsøk på å underbygge dette synspunktet verken gjennom en drøftelse av legislative hensyn eller henvisning til andre rettskilder, og vi synes det er lite betryggende at en svakt begrunnet uttalelse fra KOFA forsvares med et postulat om hva som er hovedregelen.
Bodø kommune har opplyst at konkurransen som ble behandlet i sak 2023/313, er avlyst, og at denne avlysningen nå er klaget inn til KOFA av minst én av tilbyderne. I og med at KOFA nå får muligheten til å få på plass en grundigere begrunnelse for den konklusjon klagenemnda til slutt lander på, synes vi det er verdt å se litt nærmere på om det er grunnlag for å oppstille en hovedregel om at tilbyder må oppfylle minstekrav i kravspesifikasjonen på tilbudstidspunktet.
Vi konstaterer at KOFA i sak 2023/313 ikke oppstiller en tolkningspresumsjon om at minstekrav i kravspesifikasjonen må være oppfylt på tilbudstidspunktet. Vi har heller ikke funnet holdepunkter i andre rettskilder for at det gjelder en slik tolkningspresumsjon.
Spørsmålet om når tilbyder må oppfylle et minstekrav, må prinsipielt bero på en tolkning av FOA § 24‑8 (1) bokstav b. Etter denne bestemmelsen har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Et avvik fra konkurransegrunnlaget har tradisjonelt blitt ansett for å foreligge når oppdragsgiver ikke kan kreve kontraktsoppfyllelse i samsvar med konkurransegrunnlagets krav. Om avviket er vesentlig beror i utgangspunktet på en sammensatt helhetsvurdering, men dersom oppdragsgiver har benevnt et krav som et absolutt krav, minstekrav e.l. skal et avvik i utgangspunktet anses for å være vesentlig. Samtidig er det klart at også avvik fra krav som ikke er benevnt som minstekrav e.l., kan utgjøre et vesentlig avvik.
Der tilbyder i tilbudet har bekreftet at minstekravet vil bli oppfylt ved gjennomføringen av kontrakten, dvs. forpliktet seg til å oppfylle kravet, og også har fremlagt dokumentasjon som sannsynliggjør at forpliktelsen vil bli oppfylt, er det vanskelig å se noen tungtveiende begrunnelse for hvorfor oppdragsgiver som hovedregel skal avvise vedkommende tilbyder dersom han ikke oppfyller kravet allerede på tilbudstidspunktet. Etter vår vurdering må det kreves en særlig begrunnelse få å kunne legge en slik hovedregel til grunn, noe vi ikke kan se at foreligger.
Hvilke krav som stilles til en ytelse, kan ha stor betydning for hvem som har en reell mulighet til å vinne konkurransen. Det er grunnleggende i EU/ESØ-retten at krav som stilles til ytelser og leverandører ikke må ha direkte eller indirekte konkurransebegrensende eller diskriminerende effekt. Kravene må også være forholdsmessige.
Når det gjelder kravspesifikasjonen, er dette også uttrykkelig regulert i anskaffelsesdirektivet art. 42 nr.2:
“Technical specifications shall afford equal access of economic operators to the procurement procedure and shall not have the effect of creating unjustified obstacles to the opening up of public procurement to competition.”
Krav som medfører ubegrunnede hindringer for en effektiv konkurranse vil derfor være i strid med de grunnleggende prinsippene om forholdsmessighet, konkurranse og likebehandling. En hovedregel om at minstekravene i kravspesifikasjonen skal være oppfylt på tilbudstidspunktet, vil etter vårt syn være vanskelig å forene med disse prinsippene fordi det ofte objektivt sett ikke vil være en tilstrekkelig tungtveiende grunn til at tilbyder skal oppfylle kravene i kravspesifikasjonen allerede på tilbudstidspunktet. Typisk vil et slikt krav kunne medføre en urimelig fordel for eksisterende leverandør.
Det blir lite konsekvent når Gulsvik på den ene siden sier han er enig med oss i at det vil være mer i tråd med de grunnleggende prinsippene om kravet først skulle vært oppfylt ved kontraktsgjennomføringen, mens han på den andre siden hevder at det foreligger en hovedregel om oppfyllelse av minstekrav på tilbudstidspunktet. Gulsvik oppstiller dermed en hovedregel som ofte vil stride mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket.
EU-domstolen drøftet tidspunkt for oppfyllelse av krav i C-295/20 Sanresa. I denne saken var det spørsmål om når et krav om tillatelse til eksport av avfall fra et EU-land til et annet, måtte være oppfylt. Kravet fulgte av forordning 1013/2006 av 14. juni 2006 om eksport av avfall. Spørsmålet var av avgjørende betydning i saken da en av tilbyderne i konkurransen hadde støttet seg på underleverandører hjemmehørende i andre EU-land, men ikke vedlagt en tillatelse om eksport etter forordningen.
EU-domstolen la til grunn at tilbydere ikke trenger å dokumentere oppfyllelse av vilkår for gjennomføringen av kontrakten før etter at kontrakten var tildelt. EU-domstolen pekte på at oppdragsgiver kunne oppnå sikkerhet for oppfyllelse av kontrakten gjennom å oppstille kvalifikasjonskrav om teknisk og faglige kvalifikasjoner. EU-domstolen påpekte i tillegg at:
«Furthermore, to oblige tenderers to satisfy all the conditions of performance of the contract at the time of submission of their tenders would be to impose an excessive requirement – one which might therefore dissuade economic operators from participating in procurement procedures – and would thus infringe the principles of proportionality and transparency guaranteed by Article 18(1) of the directive.»
Det kan anføres at denne avgjørelsen fra EU-domstolen bare direkte sier noe om tidspunkt for oppfyllelse av det Gulsvik benevner for kontraktsgjennomføringskrav. Den begrunnelsen som EU-domstolen gir, er imidlertid relevant for alle kontraktskrav, og gjelder i minst like stor utstrekning for kontraktskrav som følger av kravspesifikasjonen. Det er derfor nærliggende å ta avgjørelsen fra EU-domstolen til inntekt for at det ikke kan oppstilles en hovedregel om at minstekrav i kravspesifikasjonen må være oppfylt på tilbudstidspunktet.
Endelig taler rettstekniske hensyn mot en hovedregel om at minstekrav i kravspesifikasjonen må være oppfylt på tilbudstidspunktet. En slik hovedregel krever at man må trekke grensen mellom hva som skal regnes som krav i kravspesifikasjonen og hva som skal regnes som kontraktsgjennomføringskrav. Det er en grensedragning som det kan være krevende å trekke da det i begge tilfeller dreier seg om kontraktskrav. Kravspesifikasjonen inngår nettopp som en del av kontrakten og oppstiller, sammen med leverandørens tilbud, leverandørens kontraktsrettslige forpliktelser knyttet til den konkrete ytelse. Uten en slik hovedregel slipper man også grensedragningen mellom minstekrav og andre krav i kravspesifikasjonen.
Alt i alt kan ikke vi se at det foreligger en tilstrekkelig fornuftig grunn til at det skal oppstilles en tolkningspresumsjon om at minstekrav i kravspesifikasjonen må være oppfylt på tilbudstidspunktet.
Avslutningsvis vil vi bemerke at selv om man skulle mene at det gjelder en tolkningspresumsjon om at minstekrav må være oppfylt på tilbudstidspunktet, kan det ikke være riktig å gi presumsjonen en slik styrke som Gulsvik tilsynelatende gjør. Vi viser her til at Gulsvik mener at det ikke har noen betydning for tolkningen av konkurransegrunnlaget at det vil være i strid med det grunnleggende kravet til konkurranse å kreve at minstekravet skal være oppfylt på tilbudstidspunktet. Synspunktet er at KOFA ikke kan rette opp dumheter som oppdragsgiver har begått. Problemet med dette resonnementet er at det ikke er en dumhet før KOFA mener det er riktig å legge til grunn det tolkningsalternativet som er i strid med anskaffelsesregelverket.
Ved tolkningen av normative utsagn kan valget fra tid til annen stå mellom et tolkningsalternativ som er i samsvar med en trinnhøyere norm og et tolkningsalternativ som ikke er i samsvar med en trinnhøyere norm. I norsk rett legger man da gjennomgående til grunn at man skal velge det tolkningsalternativet som er i samsvar med trinnhøyere norm. Ved spørsmål om en lovbestemmelse er i strid med Grunnloven, legger man til grunn det tolkningsalternativet som er i samsvar med Grunnloven. Tilsvarende gjelder forholdet mellom forskrift og lov og forholdet mellom enkeltvedtak og lov/forskrift. Ved tolkning av kontrakt, legges det til grunn det tolkningsalternativet som er i samsvar med preseptorisk lovgivning.
Det er vanskelig å se at løsningen skal være en annen innenfor anskaffelsesretten. Tvert imot tilser hovedformålet om en effektiv bruk av samfunnets ressurser at KOFA og andre rettsanvendere ved tolkning av konkurransegrunnlag så langt det er mulig velger det tolkningsalternativet som er i samsvar med anskaffelsesregelverket. Vi mener at KOFA med fordel kunne vært klarere på at dette er et viktig og tungtveiende moment ved tolkning av konkurransegrunnlag.
Hvis oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget skriver at all dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskrav SKAL være levert innen tilbudsfristen, betyr det at oppdragsgiver dermed bryter regelverket og med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4?