EUs «Foreign subsidy regulation» og betydningen for anskaffelser

Av senioradvokat Frederik Nordby og assosiert partner Clemens Kerle, CMS Kluge Advokatfirma

Innad i EU gjelder det i utgangspunktet et forbud mot statsstøtte. Formålet med forbudet er blant annet å unngå et subsidiekappløp mellom medlemsstatene, og unngå «økonomisk doping» av bedrifter. Statsstøtteregelverket vil likevel ikke hindre at bedrifter som har mottatt statsstøtte i tredjeland opererer i EU/EØS-markedet. Det har vært en bekymring i EU at tredjelandssubsidier har gitt mottakerne muligheten til å kjøpe opp europeiske bedrifter og få tildelt store offentlige kontrakter på bekostning av andre som ikke mottar slik støtte. EUs nye «Foreign subsidy regulation» (FSR) skal motvirke denne typen konkurransevridende støtte fra tredjeland, og vil tre i kraft sommeren 2023.

Det er især aktivitetene til statskontrollerte kinesiske selskaper som danner en stor del av bakteppet for forslaget. Forordningen omfatter imidlertid alle virksomheter som er aktive i EU, og har mottatt tredjelandssubsidier. Definisjonen av hva som utgjør en tredjelandssubsidie, minner mye om definisjonen av statsstøtte i EØS-avtalens artikkel 61(1), men favner muligens enda bredere. Det er i skrivende stund ikke en gang sikkert om en subsidie i FSRs forstand må medføre en form for økonomisk fordel for mottakeren. Dermed kan enhver interaksjon med offentlige myndigheter utenfor EU potensielt innebærer en tredjelandssubsidie i FSRs forstand

Umiddelbart skulle man anta at forordningen har liten betydning for norske virksomheter. Normalt sett vil ikke Norge anses som et tredjeland i EU-sammenheng. Dersom man ser nærmere på definisjonen av tredjeland, er det likevel mye som tyder på at støtte gitt av norske myndigheter vil omfattes av FSR. Dette var også en bekymring norske myndigheter hadde under lovgivningsprosessen.[1] FSR vil derfor potensielt påvirke norske aktører som opererer i EU. Betydningen vil imidlertid være størst for (norske) multinasjonale aktører, med virksomhet i mange land utenfor EU. Som vi kommer tilbake til, vil det også være viktig å ha FSR i bakhodet når man samarbeider med multinasjonale aktører i større anskaffelser.

Forordningen oppstiller tre virkemidler for å bekjempe virkningene av konkurransevridende subsidier fra tredjeland:

Kommisjonen kan foreta undersøkelser på eget initiativ
Meldeplikt ved fusjoner og oppkjøp over visse terskler
Meldeplikt ved offentlige anskaffelser over visse terskler

Det siste vil vi belyse nærmere.

Deltakelse i offentlige anskaffelser i utlandet

FSR innfører en meldeplikt for alle virksomheter som deltar i konkurranser hvor den anslåtte verdien overstiger 250 millioner euro og deltakeren har mottatt mer enn fire millioner euro i tredjelandssubsidier per land de siste tre årene. Kommisjonen anslår at det vil være ca. 40 anskaffelser I EU med en verdi over 250 millioner euro hvert år, især konsesjons- og entreprise/infrastrukturkontrakter. Meldeplikten innebærer at all mottatt støtte må rapporteres til oppdragsgiveren. Selv om støttebeløpet er under fire millioner euro, skal deltakeren likevel melde all støtte mottatt, og bekrefte at verdien er under fire millioner euro.

Meldeplikten påhviler ikke bare hovedleverandøren, men også sentrale underleverandører. Det er også nærliggende at deltakere i et joint venture vil være omfattet. Med det store antall støtteordninger i Norge, slik som regional differensiert arbeidsgiveravgift, Skattefunn, individuell støtte mv., skal det relativt lite til før terskelen på fire millioner euro overstiges for norske deltakere i konkurranser som er omfattet av FSR.

Nærmere om prosessen og potensielle konsekvenser

Som nevnt innfører FSR en meldeplikt. Etter at deltakeren har meldt støtten til oppdragsgiveren, skal oppdragsgiveren melde støtten Kommisjonen. Kommisjonen vil deretter foreta en innledende undersøkelse av støtten. Kommisjonen vil kunne avslutte saken etter de innledende undersøkelsene, eller foreta en mer inngående vurdering. Dersom en slik vurdering munner ut i at Kommisjonen finner at det foreligger konkurransevridende subsidier fra tredjeland, vil Kommisjonen kunne pålegge bindende tiltak for å motvirke ulempene ved subsidiene. Dersom de bindende tiltakene ikke godtas, vil Kommisjonen kunne forby kontraktsinngåelsen.

Oppdragsgiver vil kunne fortsette konkurransen mens Kommisjonens undersøkelser og vurderinger foregår, men vil være avskåret fra å inngå kontrakt.

Kommisjonen vil også ha kompetanse til å pålegge virksomhetene bøter dersom virksomhetene leverer ufullstendig, uriktig eller misvisende informasjon. Boten er begrenset til 1 % av virksomhetens globale omsetning. Dersom en virksomhet ikke overholder meldeplikten eller omgår eller forsøker å omgå meldeplikten vil boten kunne være på inntil 10 % av omsetningen.

Betydningen for norske virksomheter

I utgangspunktet vil vi anta at FSR vil ha begrensede konsekvenser for de fleste norske virksomheter. All støtte som tildeles i Norge er forutsetningsvis i samsvar med EØS-avtalen, og dermed i samsvar med det tilsvarende regelverket i EU. Derimot vil FSR kunne være av stor betydning for norske virksomheter som inngår i et multinasjonalt konsern, og for samarbeid med slike konsern i forbindelse med store anskaffelser i EU.

Som nevnt er det tale om et begrenset antall anskaffelser som omfattes. Det vil likevel antakelig finnes flere tilfeller hvert år hvor norske virksomheter deltar i denne typen anbudskonkurranser enten som leverandør, deltaker i et joint venture eller underleverandør. I så tilfelle må virksomhetene være forberedt på å levere en relativt betydelig mengde dokumentasjon. Virksomhetene bør derfor starte prosessen med å fremskaffe relevant dokumentasjon på støttetildelinger på et så tidlig tidspunkt som mulig. Antakelig er det enda viktigere å vurdere om det er en reell mulighet for at medkontrahenter kan ha mottatt konkurransevridende støtte fra tredjeland, og om det er en risiko for å bli avskåret fra konkurransen fordi en medkontrahent har mottatt slik støtte. Avtaleverket mellom partene bør i alle tilfeller regulere FSR-relaterte risikofaktorer.

Mistenker man at en annen tilbyder har mottatt subsidier som ikke er meldt, er det også mulig å klage til Kommisjonen.

Hva vil Norge gjøre videre?

FSR er et viktig virkemiddel i kampen mot konkurransevridende tredjelandssubsidier. Det gjenstår imidlertid å se hvordan norske myndigheter vil reagere på FSR. Det er ikke ukjent i Norge at virksomheter fra tredjeland deltar i konkurransen, og det kan tenkes at slike virksomheter mottar tredjelandssubsidier. Fra norske myndigheters side er det ikke nødvendigvis ønskelig at slike virksomheter deltar i anbudskonkurranser, og det er eksempler på at kinesiske selskaper har blitt valgt bort i anskaffelsesprosesser.[2]

Selv om forordningen skulle bli tatt inn i EØS-avtalen, vil ikke Kommisjonen ha kompetanse til å håndheve reglene i Norge. Det kan tenkes at ESA gis en slik kompetanse, men dette vil kunne reise en rekke uavklarte spørsmål. Et annet alternativ er naturligvis at norske myndigheter selv innfører og håndhever lignende regler. Også dette vil reise en rekke uavklarte spørsmål.

Avslutning

Thierry Breton, kommissær for det indre markedet, uttalte følgende da FSR ble vedtatt:

«Det er vigtigere end nogensinde reelt at sikre lige vilkår, både inden for EU’s indre marked og i forhold til tredjelande. EU’s marked for offentlige udbud, som tegner sig for over 14 % af vores BNP, er et stærkt økonomisk redskab. Det er også en vigtig geopolitisk løftestang. Det er ikke acceptabelt, at det fordrejes af udenlandske subsidier til skade for de konkurrencedygtige virksomheder, der overholder reglerne. Forordningen om udenlandske subsidier vil give os mulighed for at undersøge finansielle bidrag, som tredjelandsregeringer yder virksomheder, der udøver en aktivitet i EU, og forbyde tildeling af offentlige kontrakter til en virksomhed, som uretmæssigt har draget fordel af udenlandske subsidier.»

Det er godt mulig at FSR vil bidra til likere konkurransevilkår i EU, og kanskje også gi norske aktører større muligheter for å lykkes i konkurranser i EU. Det er videre sikkert at FSR vil medføre en godkjenningsprosess og behov for detaljert regulering mellom partene som leverer tilbud i meldepliktige konkurranser. Først og fremst vil FSR skape en formidabel compliance-utfordring, især for større, multinasjonale konsern.

Utover det blir det spennende å se hvordan Norge vil reagere, og om et slikt regime også innføres i hjemmemarkedet.

[1] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12621-Trade-investment-addressing-distortions-caused-by-foreign-subsidies/F2662859_en

[2] https://www.anbud365.no/bransjer/bygg-og-anlegg/stengt-for-kinesiske-selskaper-i-kamp-om-nordnorsk-veikontrakt/