Gratisarbeid i offentlige anskaffelser – hvorfor det skjer, og hvordan vi kan løse det

Av Tore Magler Wiggen, Dynabyte Consulting

Debatten om gratisarbeid i offentlige anskaffelser er ikke ny, men høyst aktuell. Krav om ferdig utviklede konsepter, skisser eller løsningsforslag før kontrakt tærer på tilliten mellom oppdragsgiver og leverandørmarkedet. Det reduserer reell konkurranse og favoriserer aktører som har økonomisk handlingsrom til å levere omfattende arbeid uten garanti for kompensasjon. Som rådgivere med lang erfaring fra offentlige anskaffelser ønsker vi å bidra med noen faglige og, forhåpentligvis, balanserte tanker: hvorfor dette skjer – og hvordan det kan løses innenfor regelverket.

Hvorfor ser vi slike krav?

Det finnes flere grunner til at oppdragsgivere ønsker mer enn metodebeskrivelser og referanser. I komplekse anskaffelser – eksempelvis innen helse, teknologi, bygg og anlegg eller på tvers av sektorer – kan konkrete løsnings, – og konseptskisser oppleves som nødvendig for å redusere risiko, sikre forankring eller få politisk aksept. Behovet er legitimt – men verktøyet er feil når leverandører må gjøre jobben uten å få betalt.

I noen tilfeller skyldes praksisen manglende kapasitet eller kompetanse til å benytte riktige prosedyrer. I andre handler det om en misforstått tolkning av likebehandling: at alle må gjøre like mye arbeid for at prosessen skal være rettferdig. Likebehandling handler imidlertid ikke om lik mengde gratisarbeid, men om like konkurransevilkår og forutsigbarhet.

I tillegg ser vi ofte at:

Oppdragsgivere ønsker å “sikre seg” før kontraktstildeling. Ferdig utviklede konsepter blir et sikkerhetsnett for prosjektledere eller beslutningstakere som vil minimere risiko – men kostnaden flyttes til leverandørene.

Interne beslutningsprosesser krever visualisering og “proof of concept”. Mange virksomheter har styringsmodeller hvor politiske eller administrative beslutningstakere krever konkrete løsningsskisser for å godkjenne et prosjekt. Da forsøker man å få leverandørene til å produsere dette – gratis.

Frykt for feil leverandørvalg. I komplekse prosjekter kan usikkerhet føre til at oppdragsgiver vil “teste” leverandørens gjennomføringsevne før kontrakt, ved å etterspørre detaljerte planer, prototyper eller løsningsforslag – arbeid som egentlig hører hjemme i kontraktsfasen.

Tidspress i prosjektet. Når prosjektet allerede er forsinket før konkurransen lyses ut, forsøker enkelte å hente inn tid ved å forskyve deler av utviklingsarbeidet til anskaffelsesfasen. Resultatet blir krav om arbeid som i realiteten er kontraktsgjennomføring.

Krav fra eksterne rådgivere eller andre påvirkere. Noen oppdragsgivere får råd om å be om ferdige konsepter eller mock-ups for å kunne “sammenligne epler med epler”, uten å vurdere konsekvensene for markedet eller regelverket.

Omfang

Basert på egen erfaring, tilbakemeldinger fra ulike leverandører og KOFA-relaterte problemstillinger, ser vi at omfattende innsats ikke er uvanlig i bransjer hvor «kreativt eller konseptuelt arbeid» er en del av tilbudsprosessen – altså der innsikt, idé og konsept i seg selv er produktet.

Nylig så vi et eksempel der en tilbyder brukte over 120 timer på et konkurranseutkast til konseptuell løsning for en offentlig virksomhet. Leveransen inkluderte idéverksted, brukertestet konsept og visuell skisse. Oppdragsgiver avlyste konkurransen, og ingen kompensasjon ble gitt. Resultatet? To av de mest relevante miljøene i markedet har varslet at de ikke vil delta neste gang samme virksomhet lyser ut konkurranse. Dette svekker markedet – og kvaliteten på fremtidige anskaffelser.

Rettslige rammer – særlig forholdsmessighet og likebehandling

Anskaffelsesregelverket bygger på fem grunnleggende prinsipper – der særlig forholdsmessighet og likebehandling er sentrale her.

Forholdsmessighet innebærer at krav og belastning for leverandørene skal stå i rimelig forhold til anskaffelsens verdi og kompleksitet. Å kreve omfattende konseptutvikling, reelle designleveranser eller tekniske integrasjonsforslag uten kompensasjon, er sjelden forholdsmessig.

Likebehandling betyr at leverandører skal gis samme muligheter – ikke at alle skal utføre identisk arbeid. KOFA har i flere saker understreket at oppdragsgiver ikke kan legge byrder på leverandørene som skaper en urimelig eller konkurransevridende situasjon. Prinsippet skal beskytte markedet, ikke legitimere urimelig praksis.

Løsninger som ivaretar begge parter

Erfaringene fra innovative anskaffelser de siste årene viser at nøkkelen ligger i tidlig, strukturert dialog – ikke i å skyve utviklingsarbeid inn i tilbudsfasen. Ved å bruke markedsdialog aktivt, avklare behov og modne kravbildet i forkant, kan oppdragsgiver både; åpne for kreativitet og nye løsninger, og unngå at enkeltleverandører gjør uforholdsmessig mye gratisarbeid.

Målet med dialogen er å få innsikt i marked, teknologimodenhet og mulige tilnærminger – ikke å hente inn ferdige løsninger uten betaling.

• Betalte forstudier eller konseptfaser. Dersom oppdragsgiver har behov for konkretisering, kan det kjøpes som egen delkontrakt.
• Shortlisting med kompensasjon. Først kvalifiser – deretter la et begrenset antall tilbydere levere utdypet materiale mot honorar.
• Konkurransepreget dialog eller innovasjonspartnerskap. Metoder utviklet nettopp for komplekse eller innovative anskaffelser.
• Betalt pilot eller Proof of Concept. For teknisk verifikasjon er dette langt mer egnet enn «gratis løsningsforslag» i tilbudsfasen.

Sjekkliste for oppdragsgivere – før du ber om skisser, konsepter eller prototypeforslag

• Kan behovet dekkes gjennom funksjonelle krav, dialog eller referanser?
• Er kravet forholdsmessig sett opp mot kontraktens verdi?
• Bør vi kompensere – og i så fall hvem, hvor mye og på hvilket nivå?
• Finnes det en bedre prosedyre for formålet (dialog, to-trinns eller innovasjon), og kan tidlig markedsdialog, eller en innovasjonsvennlig anskaffelse gi det beslutningsgrunnlaget dere trenger – uten at leverandørene gjør ubetalt utviklingsarbeid?
• Har vi tydeliggjort IP, konfidensialitet og eierskap i konkurransegrunnlaget?

Sjekkliste for leverandører – når du møter uforholdsmessige krav

• Be høflig og skriftlig om avklaring av omfang og forventninger.
• Sett ord på estimert arbeidsbelastning – gjør den synlig.
• Foreslå alternativer: betalt kartlegging, begrenset utprøving eller dialogmøte.
• Dokumentér praksisen hvis den virker konkurransevridende.
• Vurder deltakelse strategisk – å avstå kan noen ganger være riktig.

Eksempler fra bygg- og anleggssektoren og store samferdselsprosjekter

For å illustrere problematikken, kan vi se på noen typiske situasjoner fra bygg og anlegg og større samferdselsprosjekter:

1. Ny skole eller offentlig bygg som tidligfase i forkledning

En kommune ønsker å bygge ny skole, men har ikke avklart pedagogisk konsept, deling mellom skole- og nærmiljøfunksjoner eller behovet for flerbrukshall. I konkurransen om totalentreprise blir tilbyderne bedt om å utarbeide komplette funksjons- og arealkonsepter, planløsninger og ofte også visualiseringer for ulike bruksscenarier. Det som presenteres som “konseptuelle løsningsforslag” i tilbudet, er i praksis arbeid som normalt ville vært en egen, betalt forstudie eller konseptfase.

2. Veg-, bane- og tunnelprosjekter med “optimaliseringskonkurranse”

I konkurranser om ny vegstrekning, jernbaneutbygging eller tunnel bes entreprenørene om å optimalisere trasé, massebalanse, dreneringsløsninger og kryssløsninger – ofte med ufullstendige grunnlagsdata.

For å kunne gi et konkurransedyktig tilbud må hver tilbyder gjennomføre betydelige analyser og modellering, samhandling mellom rådgivere og entreprenør, samt utarbeide detaljerte rigg- og gjennomføringsplaner, trafikkavvikling og sikkerhetstiltak. Oppdragsgiver får et bredt spekter av velutviklede konsepter og gjennomføringsplaner å velge mellom – uten å honorere den tiden og kompetansen som er lagt ned.

3. Samspillkontrakter med case-baserte workshops

I samspillkontrakter for større sykehus- eller infrastrukturprosjekter gjennomføres evalueringsworkshops der tilbyderteamene skal løse konkrete prosjektcase – for eksempel krevende grunnforhold, brukermedvirkning eller kompliserte riggforhold i by. Workshopene gir oppdragsgiver verdifull innsikt i mulige løsninger, prioriteringer og arbeidsformer, men arbeidet er ikke honorert. Resultatet er at leverandørene i praksis bidrar med gratis rådgivning og konseptutvikling som kan gjenbrukes i senere faser – også dersom de ikke vinner kontrakten.

Våre tanker

Oppdragsgiver har et legitimt behov for trygge beslutninger – men når behovet innebærer utvikling av konsepter eller løsninger, bør kostnaden bæres av den som har nytten av arbeidet. Hvis gratisarbeid blir inngangsbilletten til offentlige kontrakter, risikerer vi at kvaliteten svekkes, markedet smalner og innovasjonen stopper opp.

God praksis er fullt mulig innenfor regelverket, og løsningene finnes. Ved å bruke riktige anskaffelsesmetoder, tidlig og åpen dialog med markedet – og ved å kompensere der det er nødvendig – kan vi sikre bedre konkurranser, mer tillit og et sunnere leverandørmarked over tid.