KOFAs uheldige tendens til å posere med europeiske rettskilder

Av Terje Stepaschko, juridisk direktør i Undervisningsbygg Oslo KF

Artikkelforfatteren hevder at KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) bedriver unødvendig posering med europeiske rettskilder og at det bidrar til uklarheter, fryktkulturer og feil avgjørelser. Påstanden underbygges med henvisning til konkrete KOFA-saker. Han viser blant annet til KOFA-sak 2017/45 som klargjør rettstilstanden rundt midlertidig forlengelse av utgåtte rammeavtaler. Han fremholder at denne prinsipielt viktige avgjørelsen burde hatt en bedre begrunnelse. Artikkelen rammes inn av næringsministerens ønske om å endre anskaffelsesverket fra «monster» til «en god hund».

Metaforer har en forførende kraft. Når vi f.eks. anvender metaforen «krig» for diskusjon vil argumenter torpederes, påstander forsvares, strategier legges og det fyres løs. Det er mulig å tenke seg mindre konfronterende metaforer for diskusjon enn krig. «Dans» er en mulig kandidat. (Se eventuelt boken «Hverdagslivets metaforer» – Lakoff/Johnson). Det er også mulig å tenke seg en mindre farlig metafor for anskaffelsesregelverket enn «monster». På NHOs anskaffelseskonferanse den 29. mai 2018 presenterte næringsminister Torbjørn Røe Isaksen alternativet «en god hund». Dersom regelverket skal transformeres fra farlig til vennlig, er det imidlertid behov for flere virkemidler enn et endret billedspråk. Næringsministeren la derfor til at regelverket skal bli bedre og bedre. Det målet bør KOFA også ha.

Den lovregulerte anskaffelse

Ingen blir glad i en tung byråkratisk øvelse der hovedmålet alltid er å holde anskaffelsen innenfor lovlighetens grenser. Det hele overvåkes av revisjonsaktører som leter etter feil. Frykten for å gjøre feil blir større enn gleden ved å oppnå en gevinst. Denne generelle tapsaversjon er blant annet beskrevet av nobelprisvinner i økonomi Daniel Kahneman i boken «Tenke, fort og langsomt». Med en slik ramme kan leveransens godhet vanskelig få høyeste prioritet. Anskaffelsesregelverket kan aldri bli offentlige virksomheters aller beste venn – «en god hund». Frykten for å gjøre feil er en innebygd konsekvens av selve systemet. Regelverket ligger som et lokk over en ønsket forretningsmessig frihet. KOFA-sak 2017/45 (jeg kommer tilbake til andre sider av den saken nedenfor) viser hvordan Seljord kommune sliter med å finne balansen mellom lokal næringslivspolitikk og anskaffelsesregelverkets saksbehandlingsregler. KOFA er bundet av regelverket og ingen kan forvente at deres avgjørelser skal kunne endre strukturen i dette gjennomregulerte regime. Det forventes kun presise og gode avgjørelser.

KOFA og Europa

EUs anskaffelsesdirektiv er rettslig bindende og EU-domstolens avgjørelser er sentrale når anskaffelsesregelverkets bestemmelser skal forstås. Ingen er uenig i det. Disse rettskilder har vært tydelig tilstede i anskaffelsesregelverkets og KOFAs historie. Det er en anskaffelsesjuridisk begivenhet når det kommer avgjørelser/uttalelser fra EU som sier noe om hvordan anskaffelsesregelverket skal praktiseres. Med sine avgjørelser skal KOFA plassere det hele inn i enkeltsaker. Det kan imidlertid se ut som KOFA har bestemt seg for å sitte i førersetet når det gjelder synliggjøring av Europa som premissleverandør for lovligheten av norske anskaffelser. Problemet er at en slik strategi har uheldige effekter. Slagsiden mot europeiske rettskilder kan føre til at avgjørelser blir uklare/feil og KOFA kan miste fokus på tvistespørsmål som ikke har en umiddelbar link til europeisk rettskilder.  Engelske sitater er dessuten sjelden et klargjørende virkemiddel og bør forbeholdes avgjørelser der de er absolutt nødvendige for å begrunne et resultat.

Jeg har valgt noen (av mange mulige) KOFA-avgjørelser i en kort artikkel. Meningen er kun å synliggjøre noen uheldige tendenser. Dette er altså ingen dyptgående analyse av de enkelte saker.

Unntaksregler skal fortolkes restriktivt/strengt

Anskaffelsesregelverkets unntaksregler skal fortolkes restriktivt/strengt. Det foreligger mange KOFA-avgjørelser som fremhever dette synspunkt. Jeg kan f.eks. vise til sak 2003/84, 2008/56, 2009/170 og 2010/325. Utgangspunktet for denne forståelse er blant annet EF-domstolens sak C-79/94 og EU-domstolens sak C-337/05. Hvorvidt denne strengheten er generell for enhver unntaksbestemmelse i anskaffelsesregelverket eller om den kun gjelder på spesifikke områder, kan fremstå som uklart. Kjerneområdet ser ut til å være unntak fra kunngjøringsplikten. Hva som ellers er anskaffelsesregelverkets unntaksregler og hva som er alternative hovedregler, er det vanskelig å ha en sikker formening om. En offentlig innkjøper må uansett bevege seg varsomt når regelverkets forretningsmessige mulighetsrom delegitimeres av ulne begrensninger. Enhver avklaring og forhandling er nærmest blitt sett på som noe suspekt. KOFA har vært en sterk bidragsyter til denne generelle strenghet. Det har skapt unødvendig frykt.

Det nye anskaffelsesregelverket har løst opp i mange av disse selvpåførte floker, men hvorvidt «unntaksreglene» nå skal behandles like restriktivt og strengt er et åpent spørsmål. Tilnærmingen bør uansett nyanseres på en langt bedre måte enn i KOFA-sak 2010/325.

KOFA-sak 2010/325 og konkurranse med forhandling

KOFA-sak 2010/325 omhandler lovligheten av en konkurranse med forhandling som blir gjennomført i etterkant av en åpen anbudskonkurranse som er blitt avlyst fordi mottatte tilbud lå over et fastsatt budsjett. Saken er et illustrerende eksempel på mange av de svakheter som er påpekes i denne artikkel. Det vises blant annet til EUs direktiv 2004/18/EF, EU-domstolens saker C-157/06 premiss 23 og C-250/07 premiss 34, kommisjonens veileder til tilsvarende bestemmelse som § 14-4 bokstav a i de tidligere direktivene, “Guidance to the Community rules on public procurement of services“, Arrowsmith – «The Law of Public and Utilities Procurement» 2005 side 556, Steinicke/Groesmeyer og direktivforslag COM(2011) 896 artikkel 30. Denne oppramsingen kunne ha vært akseptabel om resultatet i saken hadde vært en nødvendig konsekvens av dette rettskildebildet, men det er det ikke. Det hele fremstår da som posering med europeiske rettskilder. Det er uheldig at ledestjerner i KOFA synliggjør dette som en form for beste praksis. Det gjør det ikke bedre at resultatet i saken er feil. KOFA måtte korrigere seg selv i sak 2015/4. I mellomtiden var saken en bidragsyter til frustrasjon og fryktkulturer rundt et praktisk viktig spørsmål. Riktig forståelse er nå tatt inn anskaffelsesforskriftens § 13-3 (a) jf. § 13-2 (e).

Dersom noen var usikker på om alle «unntaksregler» på generelt grunnlag virkelig alltid skal fortolkes strengt, har denne KOFA-saken også et svar på det spørsmålet. Det står at unntaksreglene i anskaffelsesretten generelt sett skal tolkes restriktivt (premiss 42), det minnes om at unntaket i forskriften § 14-4 bokstav a skal tolkes restriktivt (premiss 47) og det anføres at en liberal tolkning av regelverket vil kunne undergrave den gjennomsiktighet i kontrakter som gjelder på EU/EØS-nivå (premiss 50). Det ser altså ut som KOFA må temperere feltet med en form for insisterende strenghet for i det hele tatt å kunne lande på et resultat som så åpenbart hindret effektiv bruk av samfunnets ressurser. En kombinasjon av strenghet og overeksponering av europeiske rettskilder overtar for en helhetlig juridisk argumentasjon. Det er grunn til å advare mot en slik fremgangsmåte.

Kofa-sak 2016/63 – vesentlige endringer ved avrop i rammeavtale

Spørsmålet i saken er hvilke endringer en oppdragsgiver kan gjøre i et avrop på en rammeavtale. KOFA løfter inn EU-domstolens sak C-454/06 (Pressetext) som svar på spørsmålet. Problemet her er at lovligheten av endringer i en rammeavtale – der oppdragene fordeles i et lukket tildelingssystem uten ny kunngjøring – ikke kan avgjøres med henvisning til en EU-dom som omhandler plikten til ny kunngjøring. Saken er et eksempel på hvor galt det kan gå når KOFA erstatter egen refleksjon og etterstreber europeisk forankring som en verdi i seg selv. Denne feilslutningen er for øvrig omtalt i en tidligere artikkel på Anbud365.

Retten til å utvide et avrop i en rammeavtale

KOFA-sak 2008/120 – erfaring og kompetanse som tildelingskriterier

Det er vanskelig å finne et område som har bidratt til mer forvirring på anskaffelsesfeltet enn anvendelsen av EU-domstolens sak C-532/06 (Lianakis). Evnen til å misforstå betydningen av den saken har vært stor i det juridiske miljø. Det offentlige har i en lang periode vært fratatt en selvfølgelig rett til å vektlegge leverandørenes erfaring og kompetanse i tildelingsfasen, f.eks. ved kjøp av bygge- og anleggsarbeider og håndverkertjenester. Paradoksalt nok har offentlige virksomheter samtidig blitt kritisert fordi det ikke legges vekt på kompetanse/erfaring og for stor vekt på pris. En kritikk offentlige innkjøpere har mottatt fra tilbydere, fra bransjeorganisasjoner, fra myndighetene og internt i egne organisasjoner. Når den offentlige innkjøper ikke gis lov til å la leverandørene konkurrere på kompetanse, blir kritisert når dette forbudet blir respektert og det ikke kan gis en bedre forklaring enn at anskaffelsesregelverket er veldig strengt, er det nærmest etablert en perfekt oppskrift på fryktkulturer.

I sak 2008/120 har KOFA en omfattende gjennomgang av det europeiske rettskildematerialet før det konkluderes med at Lianakis-dommen er uklar. KOFA mener imidlertid at «dommen må forstås slik at oppfyllelsesevne i forhold til en definert tjeneste alltid må regnes som et kvalifikasjonskriterium som ikke kan videreføres eller gjentas som et tildelingskriterium.» På bakgrunn av nærstudier av noen engelske ord finner KOFA likevel at det muligens kan gjøres unntak for tjenester der oppdraget krever innovasjon og kreativitet. Det er umulig å forstå den valgte tilnærming ut fra et forretningsmessig perspektiv. Konsekvensen var uansett at offentlige virksomheter begynte å frykte sine egne logiske evner og setningen – kvalifikasjonskrav kan aldri brukes som tildelingskriterier – ble brukt som en slags forklaringens trylleformel. En setning ingen egentlig forsto betydningen av. Det hele viste seg vel mest av alt å være en misforstått respons på signaler gitt i en bestemt kontekst i EU. Situasjonen har sakte beveget seg tilbake mot normaltilstanden og er nå regulert i anskaffelsesforskriftens § 18-1 (3 b) og § 16-6 (5). Det er imidlertid grunn til å tro at frykten fra disse halsbrekkende juridiske øvelser aldri helt slipper taket.

KOFA-sak 2017/145 – forlengelse av rammeavtaler

KOFA-sak 2017/145 – datert 27. juni 2018 (feildatert av KOFA til 2017) – er en god og viktig avgjørelse som burde vært bedre. Saken omhandler to tvistespørsmål. Avlysning av en konkurranse fordi kommunen vil ivareta lokale aktører i egenregi, og lovligheten av en midlertidig forlengelse av en utgått rammeavtale.

Avlysningen er behandlet med et bredt rettskildemessig bakteppe. Det er en pedagogisk fremstilling der KOFA også har innarbeidet et avsnitt som sier at det offentlige har en generell rett til å utføre tjenester i egen offentlig regi. Det siste er en selvfølge og et uomtvistet premiss for hele saken. Her burde det være unødvendig å ta veien innom EU-direktiver og engelske sitater (premiss 34). KOFA bør også forstå at enhver avgjørelse blir litt mindre klar ved bruk av engelsk da det ikke foreligger et umiddelbart forhold til det språket. At det ofte må brukes dansk for å nøste inn en akseptabel betydning av engelsk EU-juss, viser denne fremstillingsforms utydelighet. Engelsk bør ikke brukes om det ikke er nødvendig for å begrunne et resultat. At sitatet i sak 2017/145 er ganske uproblematisk og avgjørelsen for øvrig har en godt begrunnet avlysningsdel, har mindre betydning i denne sammenheng. Det er tendensen til unødvendig posering som kritiseres.

I kontrast til utlegningen rundt avlysning er det en meget knapp begrunnelse rundt lovligheten av å kunne fortsette med en rammeavtale etter at den har gått ut (premiss 50 og 51). Det kan se ut som KOFA tror viktigheten av et forelagt tvistepunkt følger omfanget av allerede etablerte rettskilder (og særlig om løsningen kan forankres med synlige linker til Europa). Oftest er det motsatte tilfelle og denne saken er et illustrerende eksempel. KOFA underkommuniserer grunnlaget for hvorfor det er lov å forlenge en rammeavtale innenfor 10 prosent av opprinnelige kontraktsverdi. For et så praktisk viktig og prinsipielt spørsmål er det mangelfullt å kun vise til endringsbestemmelsen i forskriftens § 28-1 (1) bokstav b uten en utdypende forklaring.

KOFA-saken fastslår uansett at faktisk kostnad ved bruk av en rammeavtale ut kontraktsperioden lovlig kan økes med 10 prosent i en forlengelsesperiode (minst i 11 måneder i henhold til denne saken). Det er veldig fint å få avklart dette spørsmålet, men KOFA burde ha drøftet spørsmålet bedre og det er spesielt viktig når det ikke er direkte tilgang til alternative rettskilder. 

KOFA – et ledende anskaffelsesmiljø?

For advokatfirmaer og andre virksomheter som selger sine tjenester i markedet kan det være god butikk å ha et rykte som best på offentlige anskaffelser. Dette kan da forsøksvis synliggjøres med nyhetsbrev og annet som f.eks. problematiserer uttalelser fra EU i uforpliktende og teoretiserende retninger. Det er et greit supplement innenfor det anskaffelsesjuridiske felt. Det kan virke som KOFA også har som mål å fremstå som et ledende miljø på dette området. En slik målsetting kan eventuelt begrunne hvorfor avgjørelsene trekkes mot teoretiske bakgrunnsstrukturer og generell kunnskap om rettskilder. Den valgte fremgangsmåte bidrar som nevnt til svakere avgjørelser og gjør KOFA mindre kompetente enn de kan være.

En annen mulig feilkilde er at de juridiske saksbehandlere i KOFA samler inn brede rettskildegrunnlag for nemndsmedlemmer som ikke har tid til å filtrere og omforme dette til gode avgjørelser. En tredje mulighet er at nemdsmedlemmene er sterke teoretiske jurister som ikke har gode nok evner i en dommerfunksjon. Mest sannsynlig kan en kombinasjon av disse faktorer bidra til uklare og feilaktige avgjørelser. KOFA bør uansett forstå at oppgaven er å treffe riktige avgjørelser i enkeltsaker og at avgjørelsene ikke nødvendigvis blir bedre om KOFA bygger seg ut i teoritunge retninger. Riktig juridisk refleksjon i en domsavsigelse må på flere måter løsrives fra rettskildene og juridisk teori. KOFA bør fokusere på det punkt som et åpenbart forbedringsområde. Et første steg på veien kan være å dempe en eventuell ambisjon om å være et ledende miljø på det generelle anskaffelsesjuridiske felt. 

En god hund

«Monster» er en betegnelse som satte søkelyset på et anskaffelsesregelverk som ble for strengt. Selv med nytt regelverk, nye signaler og drahjelp fra næringsminister Torbjørn Røe Isaksen, blir anskaffelsesregelverket aldri «en god hund». Spørsmålet om et godt fungerende regelverk er imidlertid mye viktigere enn å plassere det presist inn på en skala mellom Frankenstein og Båtsman. Det er da også grunn til å tro at næringsministeren har forstått at et strengt og uklart regelverk har store samfunnsmessige kostnader. Dersom han virkelig ønsker å koble sammen anskaffelsesregelverket og en god hund, vil jeg foreslå at han går til anskaffelse av en hund og kaller den KOFA. Den hunden vil hente alle pinner som blir kastet i tydelig retning.