ABSOLUTTE KRAV ER ABSOLUTTE KRAV: STORNEMNDSAVGJØRELSE FRA KOFA TYDELIGGJØR AVVISNINGSPLIKT

Skrevet av Torje Sunde, Patrick Oware og Lise Løtveit i Wikborg Rein Advokatfirma AS. 

Avvik fra minstekrav utløser som klar hovedregel avvisningsplikt – uten noen konkret vesentlighetsvurdering. Det fastslår flertallet i KOFAs stornemnd i en ny prinsippsak (2025/1014) om en milliardkontrakt i Nord-Norge. KOFAs avgjørelse, herunder dissensen på 3–2, viser likevel at spørsmålet Høyesterett lot stå åpent i Consto-dommen (HR-2025-1098-A), neppe er endelig avklart.

«Absolutte krav», «minstekrav», «minimumskrav», «skal-krav», og «må-krav» – begrepene er utbredt i konkurransegrunnlag, men konsekvensene av å bruke dem har lenge vært omdiskutert i både teori og praksis. Kjernen i debatten er om avvik fra slike krav alltid utgjør «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene» og dermed medfører avvisningsplikt, eller om det kan gjøres en konkret vurdering av avvikets vesentlighet.

Allerede i 2014 foreslo Forenklingsutvalget å innføre en absolutt regel om at avvik fra «absolutte krav» alltid skal anses som vesentlige (NOU 2014:4). Dette skulle gjelde uavhengig av kravets størrelse og viktighet, og hadde til hensikt å ivareta prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet på best mulig måte. Forslaget ble ikke fulgt opp i forskriften. Ti år senere tok Anskaffelsesutvalget opp tråden i NOU 2024:9, men landet på at spørsmålet må bero på en konkret fortolkning av anskaffelsesdokumentene. Utvalget tok ikke tyren ved hornene, og nøyde seg med å presisere at terskelen for vesentlighet normalt vil være lavere der avviket gjelder et absolutt krav.

Spørsmålet er prinsipielt og har stor praktisk betydning både for oppdragsgivere og leverandører. Forventningene var derfor store da Høyesterett i juni 2025 fikk mulighet til å avklare spørsmålet i HR-2025-1098-A («Consto-dommen»). Skuffelsen ble desto større da Høyesterett nøyde seg med å konstatere at spørsmålet «fremstår uavklart» (avsnitt 50), uten å gi noen nærmere avklaring. Det er nettopp denne rettslige usikkerheten KOFAs stornemnd nå behandler i sak 2025/1014.

Prinsipiell avklaring fra KOFA om betydningen av avvik fra minstekrav

Den 12. mai i år avsa KOFAs stornemnd avgjørelse i sak 2025/1014. Saken gjaldt Statens vegvesen Utbyggings konkurranse om totalentreprise for bygging av omtrent 21 kilometer vei i Nord-Norge. Estimert kontraktsverdi var 4,375 milliarder kroner ekskl. mva. Kontrakten ble tildelt Skanska Norge AS («Skanska»), foran et Joint Venture mellom Implenia Norge AS og Bertelsen & Garpestad AS som klaget til KOFA («klager»). 

Kjernen i saken var om Skanskas tilbudte anleggsleder konstruksjon oppfylte et uttrykkelig «minstekrav» i konkurransegrunnlaget: «Minst 10 års relevant erfaring innen bygg og anlegg, hvorav minst 5 år som anleggsleder i prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad.»

Skanska fremla tre referanseprosjekter for nøkkelpersonen. Kun det første – Rv3/25 Løten–Elverum – var et vegprosjekt. De to øvrige gjaldt etablering av transformatorstasjoner, der vedkommende hadde vært prosjektleder, ikke anleggsleder.

Prosjektet som ble anskaffet, innebar blant annet bygging av to store broer over vann på henholdsvis 550 og 180 meters lengde, seks tunnelportaler og svært krevende fundamenteringsforhold. Klager anførte at transformatorstasjonsprosjektene ikke kunne anses som prosjekter av «tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad» sammenlignet med dette.

Statens vegvesen forsvarte tildelingen med at anleggslederen hadde nær 38 års samlet erfaring i bransjen, og at erfaring som prosjektleder var likestilt med erfaring som anleggsleder.

KOFAs vurdering – enstemmig om avvik, delt om konsekvensen

KOFA konkluderte enstemmig i at det forelå et avvik: Vilkårene «art», «omfang» og «vanskelighetsgrad» var kumulative, og transformatorstasjonsprosjektene ble funnet vesensforskjellige fra det aktuelle prosjektet. Kravet var følgelig ikke oppfylt. Det var imidlertid uenighet i KOFA om konsekvensen av avviket, altså om avviket var «vesentlig» og medførte avvisningsplikt. 

Flertallet la til grunn at avvik fra «absolutte krav», «minstekrav», «minimumskrav» mv. som den klare hovedregel er vesentlig og utløser avvisningsplikt. Flertallet foretar derfor ikke noen ytterligere vurdering av avvikets faktiske betydning (avsnitt 46 og 49):

«Avvik fra «absolutte krav», «minstekrav», «minimumskrav» eller lignende, har som den klare hovedregel blitt ansett som «vesentlig», og automatisk ledet til avvisning av tilbudet uten noen nærmere vurdering av avvikets betydning […]. 

Flertallet legger etter dette til grunn at avvik fra absolutte krav, som den klare hovedregel, må anses som et «vesentlig avvik».»

I sin begrunnelse viste flertallet til at KOFA i tidligere saker som hovedregel har lagt til grunn at avvik fra «absolutte krav» automatisk er vesentlig. KOFA viste også til EU-domstolens praksis, hvor det ifølge flertallet følger at oppdragsgiver skal avvise tilbud med avvik fra absolutte krav.

Flertallet kom også til at det aktuelle kravet skulle forstås som «absolutt krav». Her ble det blant annet vist til at kravet i konkurransegrunnlaget var omtalt som «minstekrav» og «minimumskrav» på flere steder, og at kvalitative sider ved tilbudt nøkkelpersonell bare kunne gi merverdi dersom de overoppfylte disse kravene. På denne bakgrunn konkluderte flertallet med at Statens vegvesen Utbygging hadde brutt regelverket ved ikke å avvise Skanskas tilbud.

Mindretallet kritiserte flertallets tilnærming som for unyansert. De viste til at Høyesterett i Consto-dommen (HR-2025-1098-A) uttrykkelig la til grunn at spørsmålet om avviket er vesentlig, «beror på en konkret objektiv vurdering av betydningen av avviket», og at det er «uavklart om brudd på absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik».

Mindretallet fremhevet at avviket gjaldt én av 16 nøkkelpersoner, at tre av fire anleggsledere oppfylte kravene fullt ut, og at valgte leverandørs tilbudssum var 721 millioner kroner lavere enn klagers. Avviket hadde verken forrykket konkurransen eller hindret en objektiv sammenligning av tilbudene. Mindretallet kom dermed til at det ikke forelå et «vesentlig avvik», som medførte avvisningsplikt.

Hva innebærer avgjørelsen?

KOFA tar her direkte stilling til spørsmålet Høyesterett lot stå åpent i Consto-dommen: Medfører avvik fra et absolutt krav alltid avvisningsplikt, eller skal det gjøres en konkret vurdering av avvikets vesentlighet?

Flertallets svar er klart: ja, som den «klare hovedregel». Det gir økt forutberegnelighet og understreker at det i utgangspunktet ikke er rom for etterfølgende skjønn når oppdragsgiver selv har definert kravene som absolutte. KOFAs flertall er likevel ikke helt uforbeholdent. Formuleringen «den klare hovedregel» holder døren på gløtt for at det kan forekomme helt spesielle tilfeller hvor avvik fra absolutte krav ikke vil være vesentlige. Men her er trolig terskelen svært høy, jf. forskjellen mellom flertallets og mindretallets votum. 

Det er for øvrig viktig å merke seg at konkurransegrunnlaget kan gi anvisning på en annen regel enn den som følger av sak 2025/1014. Typisk kan det stå at avvik fra krav ikke automatisk skal medføre avvisning, men at det skal foretas en nærmere vurdering av om avviket er vesentlig. I så fall skal konkurransegrunnlagets regel naturligvis følges. Oppdragsgiver bør imidlertid da vurdere å ikke benytte begrepene «absolutte krav», «minstekrav», «minimumskrav» mv., ettersom kravene da ikke er ment å være «absolutte».

Hva bør oppdragsgivere og leverandører ta med seg?

Som avgjørelsen fra KOFA viser, har ordvalget i konkurransegrunnlaget reelle konsekvenser. Bruker oppdragsgivere formuleringer som «absolutte krav», «minstekrav», «minimumskrav», «skal-krav» mv. uten å angi hva den rettslige konsekvensen av avvik fra kravene er, bør man være forberedt på at kravene behandles som nettopp «absolutte» – og at avvik medfører avvisningsplikt uten noen nærmere vurdering av betydningen av avviket. 

Oppdragsgivere bør derfor vurdere nøye hvilke krav som faktisk skal være nettopp absolutte, og sørge for at dette fremgår tydelig. Ideelt sett burde oppdragsgivere konsekvent benytte én enkelt betegnelse for krav som er ment å utløse avvisningsplikt ved avvik, og forbeholde bruken av denne betegnelsen til nettopp de sidene ved anskaffelsen som oppdragsgiver ikke kan akseptere avvik fra. Kanskje bør betegnelsen «absolutte krav» forbeholdes nettopp slike «absolutte» krav? En slik praksis ville gitt både oppdragsgivere og leverandører større grad av forutberegnelighet, og trolig også bidratt til en raskere rettslig avklaring av konsekvensene ved avvik fra denne typen krav.

For leverandørene er budskapet like klart: «minstekrav» mv. bør behandles som nettopp «absolutte krav» som må være oppfylt for at oppdragsgiver skal kunne akseptere tilbudet. Ved tvil – still spørsmål til oppdragsgiver om forståelsen av kravene i god tid, fremfor å risikere avvisning.