Bygge- og anleggskontrakter eller erverv/leie av fast eiendom?

Forfattere: Gro Amdal, Marie Braadland og Lene Moe Blom

Grensen mellom en bygge- og anleggskontrakt på den ene siden, og erverv eller leie av fast eiendom på den andre, er ikke alltid like klar. Kommer regelverket til anvendelse kun fordi et prosjekt tilpasses et offentlig formål, eller kreves noe mer? KOFA har sagt sin mening om spørsmålet i to saker fra desember 2025 knyttet til omsorgsboliger.

To rådgivende uttalelser fra desember 2025 mot Arendal kommune, sak 2025/1433 og sak 2025/1435, bidrar til avklaring av hvor i hvert fall KOFA mener at grensene går for at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse.

Avgjørende innflytelse på art eller planlegging

De aktuelle KOFA-sakene gjaldt til sammen tre prosjekter hvor Arendal kommune inngikk avtaler med private utbyggere om kjøp av omsorgsboliger som skulle oppføres, og det avgjørende spørsmålet var om kommunen ved inngåelse av kontraktene hadde hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging».  Både etter EU-domstolens praksis og norsk rettspraksis blir en kontrakt hvor dette vilkåret er oppfylt, likestilt med en bygge- og anleggskontrakt. Det samme vurderingstemaet er relevant ved kontrakter om leie av fast eiendom.

I alle de tre prosjektene kom KOFA til at kontraktene ikke var omfattet av anskaffelsesregelverket, men i ett av prosjektene synes man å ha vært nær grensene for en slik innflytelse. 

Betydningen av det offentliges behov

KOFA slår fast at det at en privat utbygger iverksetter et prosjekt om prosjektering og oppføring av et bygg utelukkende med tanke på å imøtekomme et offentlig behov man vet er der, ikke i seg selv er tilstrekkelig til at regelverket kommer til anvendelse. Det sentrale er ifølge nemnda en vurdering av om oppdragsgiver rent faktisk har utøvet innflytelse over arbeidets art og planlegging.

Innflytelse på arkitektonisk struktur har stor betydning

Et sentralt vurderingstema ved spørsmålet om regelverket kommer til anvendelse, er om den offentlige oppdragsgiveren har hatt avgjørende innflytelse på byggets arkitektoniske struktur. EU-domstolen legger i sin praksis til grunn at jo mer oppdragsgiver styrer den arkitektoniske og utvendige utformingen, desto mer taler for at kontrakten må klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt. Dette tok også KOFA utgangspunkt i i sakene mot Arendal kommune. Påvirkning på byggets størrelse, volum, fasader, bærende struktur og utomhusløsninger er eksempler på forhold som vil tale sterkt for at oppdragsgiver har hatt “avgjørende innflytelse”. 

Innflytelsen må være tilstrekkelig

Enhver innflytelse fra oppdragsgiver vil ikke være tilstrekkelig til at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse, men utvendig påvirkning inngår i totalvurderingen av hvor stor samlet påvirkning oppdragsgiveren anses å ha hatt. I ett av prosjektene KOFA vurderte, hadde  oppdragsgiver stilt krav til parkeringsløsningen, som var mer omfattende enn den som utbygger opprinnelig foreslo. KOFA fant imidlertid at det var snakk om “beskjedne endringer som ikke er endelige”, og lå derfor innenfor det man anser som ordinære tilpasninger for tilsvarende bygg. 

Særegne innvendige krav

Hvis oppdragsgiver ikke har hatt noen påvirkning på utvendig utforming, vil normalt ikke påvirkning på innvendige løsninger være avgjørende for om regelverket kommer til anvendelse. Dersom oppdragsgivers krav til innvendige løsninger er så omfattende eller særegne at de går utenfor de krav som en alminnelig kjøper/leietaker ville kunne stille til tilsvarende lokaler, kan kontrakten likevel bli ansett som en bygge-og anleggskontrakt som må konkurranseutsettes i tråd med anskaffelsesregelverket.  

KOFA vurderte i sak 2025/1433 om kommunens krav til antall omsorgsboliger, ferdigstillelsestidspunkt, at boligene generelt skulle ha nøktern standard, følge kravene i byggteknisk forskrift og ligge langs kollektivaksen innebar at kommunen hadde hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging». KOFA kom til at disse kravene ikke var tilstrekkelig, verken hver for seg eller samlet, til at vilkåret om avgjørende innflytelse var oppfylt. I sak 2025/1435 kom nemnda også til at oppdragsgivers krav til innvendige tilpasninger ikke var tilstrekkelige til at vilkåret om avgjørende innflytelse var oppfylt.

Krav om oppfyllelse av Husbankens krav som forutsetning for investeringstilskudd

I tilknytning til de innvendige kravene, vurderte KOFA også særskilt om kommunens krav om oppfyllelse av Husbankens krav knyttet til utforming og tilrettelegging av omsorgsbygg tilsa at vilkåret om avgjørende innflytelse var oppfylt. Nemnda uttalte at selv der Husbankens krav eventuelt er strengere enn krav leverandøren etter gjeldende regelverk er pålagt å følge, vil dette ikke i seg selv føre til at oppdragsgiver har utøvet avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Nemnda la til grunn at det må være et visst rom for å legge til rette for kvalitet og fleksibilitet i bygg med lang levetid. 

Betydningen av markedspraksis

I KOFA-praksis om unntaksbestemmelsen for erverv og leie av fast eiendom vises det også ofte til hvilke krav en alminnelig kjøper/leietaker ville kunne stille til tilsvarende lokaler. I den forbindelse er det relevant å se hen til ordinær markedspraksis for leieavtaler mellom private aktører. Her er det stor variasjon, med ulike meglerstandarder som er utformet på ulike måter.  Det er også store variasjoner i hvilke krav som er vanlige å stille til ulike typer bygg. Dette understreker også at det må gjøres en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle av hvor grensen for «avgjørende innflytelse» går.

Anbefaling 

For både offentlige oppdragsgivere og privat utbyggere som ønsker å tilby et prosjekt til det offentlige, er det viktig at forholdet til anskaffelsesregelverket klarlegges før kontrakter inngås. Det må gjøres en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle av hvor «innflytelsesgrensen» går. Konsekvensen av å trå feil ved klassifiseringen av kontrakten kan bli at KOFA eller domstolene ilegger oppdragsgiver overtredelsesgebyr, og man risikerer også at prosjektet må stanses.