KOFA-avgjørelse: Klima- og miljøkrav fremfor vekting av klima- og miljøhensyn med 30 %?

Av senioradvokat Guro Skar Forseth og advokatfullmektig Lovise Bøen Engene, begge Simonsen Vogt Wiig

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) avsa onsdag 30. oktober avgjørelse i sak 2024/1387, om bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9 om vektlegging av klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser. Spørsmålet i saken var om oppdragsgiver kunne bruke unntaket i forskriften § 7-9 (4) om å oppstille klima- og miljøkrav fremfor å vekte klima- og miljøhensyn med 30 %.

Bakgrunnen for saken var at Sykehusinnkjøp den 12. august 2024 kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for blæreskannere. Det var i konkurransen benyttet minstekrav i stedet for tildelingskriterier om miljø- og klimahensyn, basert på en vurdering av at minstekravene ville gi bedre miljøeffekt.

Klageren anførte primært at det forelå avlysningsplikt fordi oppdragsgiver ikke hadde oppstilt et tildelingskriterium om klima- og miljø med en vekt på 30 %, samt at vilkårene i unntaksbestemmelsen i § 7-9 (4) om å oppstille klima- eller miljøkrav i konkurransen istedenfor et tildelingskriterium ikke var oppfylt.

Klagenemnda vurderte her at vilkårene for å bruke minstekrav på blæreskannernes levetid i stedet for et tildelingskriterium om klima- og miljøhensyn var oppfylt.

Klagenemnda la i sin vurdering vekt på at lang levetid reduserer produksjon og transportbehov, hvilket bidrar positivt til miljøet. Gjennom markedsundersøkelser ble det vurdert at markedet var modent for et 10-års levetidskrav, og det ble konkludert med at minstekravene ville sikre en bedre klima- og miljøeffekt enn et tildelingskriterium. Om dette uttaler blant annet Klagenemnda:

«Ved å stille minstekrav sikrer innklagede at produktene som et minimum har 10 års levetid, og derved reduseres behovet for produksjon av nye produkter som vil skape betydelig med klima- og miljøavtrykk, samt medføre redusert transportbehov med dertil redusert Co2 utslipp. Ved å benytte et tilsvarende tildelingskriterium vil man ikke kunne sikre at vinnende leverandør tilbyr en så lang levetid.»

Resultatet i saken ble at det ikke forelå avlysningsplikt for oppdragsgiver.

Vi ser altså av denne avgjørelsen fra KOFA at KOFA ser ut til å akseptere at det stilles minstekrav i stedet for tildelingskriterium på bakgrunn av at man gjennom tildelingskriterium gis en garanti for at valgt leverandør oppfyller et visst minstenivå. Det kan etter vår vurdering da stilles spørsmål ved om det i mange tilfeller vil være noen realitet igjen i hovedregelen, ettersom en iboende egenskap ved minstekrav sammenlignet med tildelingskriterium er nettopp at oppdragsgiveren slik sikrer et minstenivå av oppfyllelse.

KOFA peker imidlertid i sin vurdering på at oppdragsgiver foretok markedsundersøkelser og at kravet til levetid var satt høyt. Nettopp på grunn av de strenge minstekravene kunne et tilsvarende tildelingskriterium ikke nødvendigvis oppnå samme klima- og miljøeffekt. Antageligvis ville konklusjonen blitt en annen dersom oppdragsgiver hadde stilt krav til fem års levetid, og begrunnet bruken av unntaket i § 7-9 (4) med at man gjennom minstekrav sikret et minstenivå av oppfyllelse som et tildelingskriterium ikke kunne ha sikret.

Det er flere avgjørelser på vei fra KOFA hvor anskaffelsesforskriften § 7-9 om klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser er tema. Forhåpentligvis vil flere avgjørelser gi avklaringer knyttet til forståelsen av bestemmelsen, herunder særlig hva som skal til for at oppdragsgiver kan benytte unntakene som der er oppstilt.