Kofa-sak: Tok for drøyt i og foretok et vesentlig avvik

Etter å ha avlyst anbudskonkurransen inviterte oppdragsgiver de to tilbyderne til konkurranse med forhandling uten kunngjøring. I tillegg til uendret konkurransegrunnlag innrømmet oppdragsgiver at ferdigstillelsen av det aktuelle bygget kunne overskride kravet til ferdigstillelse noe på grunn av denne ekstra runden i anskaffelsen. Den valgte leverandøren dro til med 4 ½ måneders utsettelse. Det var ikke det oppdragsgiveren mente, slo Kofa fast og konkluderte med at her forelå et vesentlig avvik og at den valgte leverandøren skulle vært avvist.

Kofa-sak 2017/132 gjaldt Oslo kommune og en åpen anbudskonkurranse tilbake i 2016. Marmorberget barnehage skulle prosjekteres og bygges. Begge de to tilbyderne ble avvist på grunn av vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene, og konkurransen ble avlyst. Deretter benyttet kommunen konkurranse med forhandling uten kunngjøring for å anskaffe barnehagebygget. De to deltagerne i den opprinnelige konkurransen ble invitert til å delta i konkurransen.

I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at barnehage og utomhusområde «skal overtas av byggherre senest 22.12.2017.» Denne datoen var lik ferdigstillelsesdatoen som var oppgitt i konkurransegrunnlaget for den åpne anbudskonkurransen som var blitt avlyst.

Etter å ha mottatt tilbud fra begge leverandører, fikk begge leverandørene informasjon om at overtagelsesdatoen angitt i konkurransegrunnlaget kunne skyves noe på («de kan gå litt inn i 2018»). Det følger av den valgte leverandørens tilbud at «trimmet» ferdigstillelse og overlevering var henholdsvis 16. og 17. mai 2018. Klager hadde i sitt tilbud angitt 22. desember 2017 som overtakelsestidspunkt for bygg og utomhus.

Forutsetning for slike konkurranser

For slike konkurranser, skriver Kofa, er det en forutsetning «at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår». Forutsetningen er også, at leverandørene i den forutgående konkurransen ble invitert til å delta. Dette ble deltakerne i konkurransen informer tom. Det er dette som berettiger unntaket fra kunngjøringsplikten – den nye konkurransen er en videreføring av den opprinnelige, og formålet med forhandlingene er primært at det er tilbudene som skal endres slik at de er i tråd med konkurransegrunnlaget.

Da var det naturlig for leverandørene å gå ut ifra at det her var tale om en videreføring av den opprinnelige konkurransen. – Det må likevel kunne legges til grunn at både innklagede og leverandørene var innforstått med at utsettelsen av kontraktsinngåelse kunne skape utfordringer for muligheten for å ferdigstille barnehagen innenfor fristen, konstaterer Kofa.

Inneholdt et avvik

Opplysningen om at tilbyderne kunne «gå litt inn i 2018», kan ikke, mener Kofa, forstås slik at overtakelsestidspunktet kunne forskyves til innen utløpet av første halvdel av 2018, slik innklagede har gjort gjeldende. Den valgte leverandørens tilbud inneholder følgelig et avvik, konstaterer Kofa, og:

– Opplysninger i konkurransegrunnlaget om dato for overtakelse og ferdigstillelse har betydning for leverandørenes vurdering av om de skal delta i konkurransen og for utformingen av tilbud, fremholder Kofa, og den tiden som vil stå til rådighet fra konkurransen er avsluttet til ferdigstillelse, vil ikke bare ha betydning for planlegging av ressursbruk og tilgjengelig kapasitet, men også for hvilke løsninger som tilbys. Ferdigstillelsestidspunktet i valgte leverandørs tilbud må derfor anses som et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, som også kan ha virket inn på hva og hvilke priser leverandøren kunne tilby. Dette innebærer at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist.