Av Kristian Jåtog Trygstad, Advokatfirmaet Mageli
Borgarting lagmannsrett har nylig avgjort en sak hvor spørsmålet var om oppdragsgiver hadde bundet seg til en bestemt evalueringsmetode i konkurransegrunnlaget. Dommen bidrar til å kaste lys over tolkningen av konkurransegrunnlag og oppdragsgivers frihet til selv å bestemme hvilke metoder som er best egnet til å finne det beste tilbudet.
Utgangspunkter
I konkurranser om å levere tilbudet med det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet kan oppdragsgiver gi informasjon om fremgangsmåten ved bedømmelsen av tildelingskriteriene. Oppdragsgiver trenger ikke beskrive slike evalueringsmetoder i konkurransegrunnlaget, og det kan være mange legitime grunner til å holde denne informasjonen tilbake. Hvis konkurransegrunnlaget først klargjør at en bestemt metode skal benyttes, vil imidlertid oppdragsgiver være avskåret fra å bruke andre metoder.
Borgarting lagmannsrett avgjorde 11. januar 2021 gjaldt en sak om oppdragsgiver hadde bedømt tildelingskriteriene i samsvar med den beskrivelsen som var gitt. Valg av tilbud ble basert på tildelingskriteriene Pris (vektet 70%), Oppdragsgjennomføring (vektet 15%) og Oppdragsorganisasjon (vektet 15%). Oppdragsgiver, Statens Vegvesen, hadde opplyst følgende i konkurransegrunnlaget:
«For hvert av tildelingskriteriene vil det bli gitt en karakter på skalaen 0-5. Den eller de tilbyderne som har det beste tilbudet vil få karakter 5. Øvrige tilbud vil få et prosentmessig trekk regnet fra det beste tilbudet.»
Det var enighet om at oppdragsgiver dermed var avskåret fra å bruke såkalte eksogene eller absolutte metoder, hvor nivået for maksimal uttelling fastsettes uavhengig av tilbudene i konkurransen. Leverandøren som brakte saken inn for domstolene, mente at oppdragsgiver i tillegg hadde forpliktet seg til å gi tilbudene poeng på priskriteriet etter en såkalt lineær metode. Statens Vegvesen hadde på sin side forholdt seg til at det beste tilbudet ble gitt maksimal uttelling, og at konkurransegrunnlaget ikke var til hinder for å benytte en såkalt forholdsmessig metode ved utmålingen av poeng. Bruken av den forholdsmessige metoden fikk avgjørende betydning for utfallet av konkurransen, siden den valgte metoden ga mindre poengutslag enn lineære metoder når differansen mellom tilbudsprisene økte.
Før saken ble brakt inn for domstolene var den behandlet av Klagenemnda for offentlige anskaffelser, som under dissens konkluderte med at oppdragsgiver hadde evaluert tilbudene i samsvar med konkurransegrunnlaget.[1] Lagmannsretten konkluderte, som Klagenemndas flertall, med at konkurransegrunnlagets beskrivelse åpnet for bruk av den forholdsmessige metoden.
Tolking av konkurransegrunnlaget
Uenigheten mellom partene knyttet seg til formuleringen om at øvrige tilbud ville få et prosentmessig trekk regnet fra det beste tilbudet. Etter lagmannsrettens syn var denne formuleringen forenlig både med bruk av lineære og forholdsmessige evalueringsmetoder.
Når priskriteriet bedømmes ved bruk av en lineær metode, konverteres tilbudenes pris til poeng etter en skala som reflekterer hvor mye dyrere tilbudsprisen er enn en fastsatt referansepris. Poengtrekket viser da hvor mange prosent det rimeligste tilbudet må økes for å være lik det aktuelle tilbudet. Når priskriteriet bedømmes ved bruk av forholdsmessige metoder, får tilbudet med lavest pris maksimal uttelling på tildelingskriteriet, mens de øvrige tilbudenes poeng reduseres forholdsmessig ut fra hvor mye billigere den laveste prisen er enn deres tilbudte pris. Også her brukes tilbudet med lavest pris som referanseramme. Poengtrekket gjenspeiler hvor mange prosent det dyrere tilbudet må reduseres for å være lik det laveste tilbudet.
Et eksempel ved bruk av en forholdsmessig metode kan illustrere dette. Hvis Tilbud A har pris 100 kroner og Tilbud B har pris 200 kroner, vil Tilbud A få 10 poeng og tilbud B få 5 poeng. Tilbud B får halvparten så mange poeng som tilbud A fordi Tilbud As pris er halvparten av Tilbud Bs pris.
Lagmannsretten mente at ordlyden ikke ga grunnlag for å forstå det slik at en lineær metode ville bli benyttet. Det ble i denne sammenhengen vist til at det prosentvise trekket i en forholdsmessig metode kunne forstås slik at det ble regnet fra det beste tilbudet, siden det var dette tilbudet som fikk full uttelling, mens de øvrige fikk et prosentmessig trekk.
Det avgjørende etter lagmannsrettens syn var heller ikke hva som fremsto som den mest nærliggende tolkingen, men om den beregningsmåten som var fulgt, lot seg forene med det som var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Dette har også vært tilnærmingen i flere klagenemndssaker, som lagmannsretten viser til.[2] Lagmannsretten fant også støtte for sin konklusjon i Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt 2012 side 1729. I den saken slo Høyesterett fast at «[s]elv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse».
Det gjenstår å se om lagmannsrettens dom blir påanket, og om den eventuelt slipper inn til behandling i Høyesterett. Lagmannsrettens gjennomgang av konkurransegrunnlaget og hvilke føringer det la for evalueringen, er grundig og fremstår som godt forenlig med andre kilder om rammene for tilbudsevalueringen. Både SIAC-saken[3] og ATI-saken[4] åpner eksempelvis for å benytte tildelingskriterier som gir oppdragsgiver et handlingsrom i evalueringen. Den rettslige kontrollen består noe forenklet av å vurdere om tildelingskriteriet ga leverandørene foranledning til å forstå at de premierte egenskapene ville bli vurdert. På tilsvarende måte ser det ut til at lagmannsretten vurderer om beskrivelsen i konkurransegrunnlaget ga leverandørene en berettiget forventning om at priskriteriet ville bli bedømt ved en lineær metode.
Oppdragsgivers frihet til å bestemme evalueringsmetode
Leverandøren hevdet også at tildelingskriterienes vekt bare ville bli opprettholdt om priskriteriet ble bedømt ved bruk av en lineær metode. Det ble vist til at de andre kriteriene ble bedømt lineært,[5] og at man da måtte bruke samme metode på priskriteriet. Heller ikke dette var lagmannsretten enig i.
Lagmannsretten viste først til at det er opp til oppdragsgiver å avgjøre hvilke metoder som er best egnet i den aktuelle anskaffelsen, så lenge tildelingskriterienes vekt respekteres.[6] Etter en konkret vurdering konkluderte lagmannsretten med at det ikke var noe som tydet på at tildelingskriterienes vekt var endret i denne saken.
Dette standpunktet ble ikke forklart nærmere i dommen. Slik saksforholdet er beskrevet, fremstår imidlertid resultatet som riktig.
Verken EU-domstolen eller norske domstoler har lagt opp til at oppdragsgiver skal standardisere metodevalget. Isteden prøves valg av evalueringsmetode ved å vurdere om metodene har gitt ulovlige utslag i evalueringen.[7] Ved å prøve utslagene istedenfor metodevalget blir prøvingen innrettet mot utfallet av konkurransen og om metoden har lagt til rette for at det beste tilbudet vant konkurransen.
Det er flere åpenbare svakheter ved den forholdsmessige metoden som Statens vegvesen hadde brukt, noe oppdragsgivere bør ha et bevisst forhold til.[8] Det at en metode har svakheter, er likevel ikke det samme som at den ikke kan brukes. Mange av de andre poengberegningsmetodene har også svakheter. I en rettslig vurdering er det avgjørende om svakhetene har påvirket utfallet av den aktuelle konkurransen. Har de ikke det, og det beste tilbudet har vunnet konkurransen, er metoden lovlig. Har metodevalget derimot ført til at et annet tilbud enn det beste vinner konkurransen, vil metoden både være uegnet og ulovlig.
Lagmannsretten ser også ut til å ha rettslig forankring for konklusjonen om at det ikke er et krav om eller presumsjon for at de samme poengberegningsmetodene skal benyttes på alle tildelingskriteriene. Det finnes enkelte, eldre klagenemndsavgjørelser hvor dette er lagt til grunn, men dette standpunktet ble ikke forankret rettslig. I nyere saker ser da også Klagenemnda ut til å ha endret tilnærming, se for eksempel sak 2019/203:
«(48) Det gjelder ikke noe generelt krav om at oppdragsgiver skal benytte samme poengberegningsmetode på tildelingskriteriene. Det avgjørende er derimot om metodene som benyttes, gir egnede utslag i den samlede vurdereringen, se for eksempel Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak LB-2010-68992 og klagenemndas avgjørelse i sak 2016/179 med videre henvisning til sakene 2008/204, sak 2013/31 og 2015/60. Metodene vil gi egnede utslag hvis et fortrinn på ett tildelingskriterium kan utlignes ved et tilsvarende fortrinn på et annet tildelingskriterium.»
Det avgjørende vil da være om et fortrinn på ett tildelingskriterium (for eksempel lav pris) kan utlignes ved et tilsvarende fortrinn på et annet tildelingskriterium (for eksempel høy kvalitet), når det tas hensyn til kriterienes vekt.
Jeg har tidligere argumentert for at den beregnede betalingsvilligheten kan brukes som målestokk i slike vurderinger. Det kronebeløpet som tilsvarer 1 poengs (vektet) forsprang på priskriteriet skal da svare til hva oppdragsgiver mener det er riktig å betale for den kvaliteten som gir 1 poengs (vektet) forsprang på kvalitetskriteriet.[9] Uansett hvordan man går frem, vil vurderingen være konkret og kommersiell. Det er utslagene, og ikke metodevalget, som vurderes.
Avsluttende kommentarer
Lagmannsrettens dom inneholder interessante drøftinger av praktisk viktige temaer som tolking av konkurransegrunnlag og oppdragsgivers frihet til selv å bestemme hvilke metoder som er best egnet til å finne det beste tilbudet.
Det vil ikke være overraskende om det kommer flere saker om disse temaene fremover. Valg av evalueringsmetode er viktig, og ofte avgjørende for utfallet av konkurransen. Innlegg her hos Anbud365 har også vist at det er grunnleggende uenighet om flere sentrale spørsmål.[10] Denne diskusjonen bidrar til å vise at poengberegning av pris kan være vanskelig. En klargjøring av de rettslige rammene gjennom praksis vil antakelig gjøre det enklere å planlegge og gjennomføre lovlige konkurranser.
Jeg har flere ganger anbefalt at oppdragsgivere unngår utfordringene ved poengberegningsmetoder ved å bruke andre evalueringsmetoder. Oppdragsgivere som synes det er vanskelig å finne riktig metode for å beregne poeng på priskriteriet, kan for eksempel slippe dette problemet helt ved å bruke pris som sammenligningsgrunnlag istedenfor poeng. Tilbudsprisen inngår da direkte i evalueringen, og den justeres som følge av kvalitative styrker og svakheter ved tilbudene. Tilbudet med den laveste justerte evalueringsprisen vinner konkurransen. Det er slike metoder som anbefales i økonomisk teori, først og fremst fordi de gir et mer presist og oversiktlig sammenligningsgrunnlag.
Hvis oppdragsgiver velger å fortsette med poengberegning av pris, viser lagmannsrettens dom at det alltid er viktig å kvalitetssikre formuleringer i konkurransegrunnlaget. Når oppdragsgiver gir informasjon om tilbudsevalueringen, er det nok ekstra viktig at beskrivelsen gir riktig informasjon om den evalueringen som skal foretas.
[1] Se sak 2017/150
[2] Se Klagenemndas avgjørelser i sak 2012/144, sak 2016/83 og sak 2017/334.
[3] EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00
[4] EU-domstolens avgjørelse i sak C-331/04
[5] Det fremgår av dommen at partene var enige om at de kvalitative kriteriene «i praksis vurderes lineært» fordi kvalitetskriterier er skjønnsmessige og ikke kan måles kvantitativt. Ut fra den knappe beskrivelsen i dommen er det ikke helt lett å forstå dette. Det er ingen nødvendig sammenheng mellom en skjønnsmessig beregning av poeng og lineære evalueringsmetoder. Istedenfor å bruke evalueringsmetoder gis tilbudene ofte uttelling på kvalitative kriterier etter en konkret vurdering av tilbudenes sterke og svake sider. Dette kom uansett ikke på spissen i saken.
[6] Dette er blant annet slått fast i sak C-6/15 avsnitt, som lagmannsretten viser til.
[7] Se for eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 og Høyesteretts avgjørelser i Rt. 1998 side 1398 og Rt. 2007 side 1783. Dette er også fremhevet i en nyere sak, 19-081301TVI-OTIR/04.
[8] Se for eksempel Tildeling av offentlige kontrakter kapittel 27 og 28 og Forsvinner pengene i poengene? – Anbud365.
[9] Se Tildeling av offentlige kontrakter kapittel 28.3.
[10] Se for eksempel Utfordringer ved Difis nye verktøy for tilbudsevaluering – Anbud365, Ikke normaliser tilbydernes poengscore på tildelingskriteriene – Anbud365, Tar til motmæle mot kritikk av anbefaling om normalisering av poengscoren – Anbud365, Normalisering kan vilkårlig endre tildelingskriterienes vekt – Anbud365 og Masteroppgave (III): Tydeliggjøring av hva ulike evalueringsmetoder innebærer – Anbud365.
Bli den første til å kommentere på "Nye avklaringer om evalueringsmetoder"